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16oct12
Sentencia Constitucional que afecta al derecho a consulta previa y a la Ley de Hidrocarburos
Sentencia Constitucional Plurinacional 2056/2012
Sucre, 16 de octubre de 2012
SALA PLENA
Magistrada Relatora: Soraida Rosario Ch�nez Chire
Acci�n de inconstitucionalidad abstracta
Expediente: 00213-2012-01-AIA
Departamento: La PazLa acci�n de inconstitucional abstracta interpuesta por Pedro Nuny Caity, Diputado de la Asamblea Legislativa Plurinacional; demandando la inconstitucionalidad de la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011 Ley del Presupuesto General del Estado - Gesti�n 2012, por ser presuntamente contraria a los arts. 14, 30.II. 15, 343, 403, 410 y 411 de la Constituci�n Pol�tica del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JUR�DICA I.1. Contenido de la acci�n
Por memorial presentado el 2 de marzo de 2012, cursante de fs. 4 a 11, el accionante, expone los siguientes fundamentos de hecho y derecho.
Se�ala que el 23 de diciembre de 2011 fue promulgada la Ley 211, cuyo objeto es aprobar el presupuesto General del Estado del sector p�blico para la gesti�n fiscal 2012 y otras disposiciones para la administraci�n de finanzas p�blicas; sin embargo esta ley, introdujo regulaci�n ajena, como es el de la Consulta Previa y Obligatoria totalmente modificada, tanto para los pueblos ind�gena originario campesinos en relaci�n a la afectaci�n de su territorio y a la poblaci�n en general cuando su medio ambiente sea afectado por un emprendimiento; asimismo, contradice el Convenio 169 de la Organizaci�n Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Ind�genas y Tribales en Pa�ses Independientes y la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas, instrumentos ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia.
Por otra, refiere que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, restringe los alcances y previsiones protectoras del derecho a la consulta obligatoria en su fase y principio �previo�, en lo referido a proyectos del Estado, pretendiendo cambiar el mandato constitucional de lo �previo�; es decir, la consulta antes de tomarse alguna medida administrativa como es el estudio de evaluaci�n de impacto ambiental.
Tambi�n refiere, que entra en contradicci�n con el art. 30.II.15 de la CPE porque incumple el requisito constitucional de la consulta previa a los pueblos ind�genas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas, toda vez que la Disposici�n Adicional S�ptima, no se adecuo al art. 30.II.15 de la CPE y al Convenio 169 de la OIT, puesto que fue promulgada sin haberse previamente consultado a los pueblos ind�genas, sobre si estaban de acuerdo o no con el diferimiento de los efectos y resultados de la consulta previa para la obtenci�n de Licencia Ambiental como medio de aprobaci�n de un Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, siendo que la actividad hidrocarbur�fera cuenta con bastantes antecedentes de aplicaci�n de la consulta p�blica dentro del proceso ambiental, en este antecedente todos los pueblos y naciones ind�gena originarios campesinos de Bolivia debieron ser previamente informados y consultados sobre la Disposici�n Adicional S�ptima, habiendo de esta manera el estado restringido la consulta previa.
Por otra, afirma que tiene tambi�n contradicci�n con el art. 343 de la CPE, ya que en la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211 aparece regulada la �consulta previa�, contradiciendo totalmente la disposici�n constitucional antes se�alada, por cuanto, si una actividad o proyecto va a afectar al medio ambiente, como la actividad hidrocarbur�fera, la construcci�n de carreteras, deben ser consultadas e informadas previamente, no de manera posterior o diferida como establece la Ley Financial, de donde si de acuerdo al texto de la Disposici�n impugnada, el documento demostrativo de la activaci�n de una consulta es un �Acta de Entendimiento�, o sea un documento privado, y el objetivo final es obtener el �Convenio de Validaci�n� es decir, la prueba de que se ha consultado, que los afectados otorgaron su consentimiento, que fueron debidamente informados, que sus observaciones y propuestas fueron tomadas en cuenta dentro del pretendido proyecto estatal, no puede el propio Estado diferir la consulta, ya que al establecer una consulta diferida aplicable a proyectos presentes y futuros, a�n sin existir acuerdos y que por razones unilateralmente calificadas se proceder� a la elaboraci�n y aprobaci�n del estudio de evaluaci�n de impacto ambiental (EEIA), pretende establecer como l�nea pol�tica del Estado para consolidar un tipo de consulta at�pica y contraria a los derechos humanos.
Se�ala que, el par�grafo II de la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, que se refiere al proceso t�cnico administrativo de obtenci�n de licencia ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementaci�n, operaci�n o cierre de actividades, el Estado, considerando la excepci�n contra la Norma Suprema que establece la Ley Financial, favorece a �empresas estatales�, cuyas actividades afectar�n no solo lo atingente al rubro al que pertenecen, sino que puede impactar en propiedades colectivas ind�genas (competencia del Instituto Nacional de Reforma Agraria) (INRA), Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras aguas, aire, calidad de suelos, flora, fauna o �reas protegidas (competencia del Ministerio de Medio Ambiente y Aguas), uso del patrimonio municipal (competencia de los municipios) que definitivamente incumben al propietario y/o representante legal de proyecto, por cuanto si son impactos negativos, o da�os ambientales, es de responsabilidad del propietario del proyecto la compensaci�n, reparaci�n o indemnizaci�n, los que deben estar considerados dentro de los costos de la implementaci�n del proyecto.
Refiere tambi�n, que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, vulnera el art. 410 de la Constituci�n Pol�tica del Estado por cuanto no cumple en ninguna de sus partes con lo dispuesto en la Norma Suprema y viola la disposici�n del art. 411 de la misma, referida a la reforma de la Constituci�n Pol�tica del Estado, toda vez que aquella siendo una norma inferior a la constitucional, modifica el derecho a la consulta previa que es un derecho constitucional y un derecho humano consagrado en normas internacionales, por tanto la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, que contiene regulaciones atentatorias a procedimientos que aseguran el ejercicio de derechos colectivos, est� viciada de nulidad, especialmente cuando no activ� la consulta en el �momento previo� a la toma de esta medida legislativa. Sostiene asimismo que �la disposici�n adicional s�ptima en an�lisis, establece que si el estado no halla dentro de sus propias pretensiones acuerdo en el plazo y tema decididos, determina la misma, que el estado por medio de la empresas estatales continuar� con tramites sobre la elaboraci�n del EEIA hasta su aprobaci�n, conforme a la normativa vigente� (sic), con esto el Estado pretende favorecer al proyectista, liber�ndolo de respetar y garantizar los derechos constitucionales y cumplir las obligaciones de ley; por lo tanto, con esta disposici�n, las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, podr�n ejecutar sus proyectos sin ning�n reparo t�cnico, social o ambiental y someter a las v�ctimas a da�o ocasionado por sus actividades, a posibles ofertas compensatorias en caso de solicitudes o reclamaciones o negativas rotundas por el da�o directo o indirecto ocasionado, por cuanto la Disposici�n faculta al proyectista estatal a calificar los da�os que pudiera generar su proyecto, de su competencia o no, lo que demuestra la �mala fe� legislativa del Estado en relaci�n a la consulta previa.
Indica que la Disposici�n Adicional S�ptima, tergiversa de manera intencional el �principio de lo previo� en la relaci�n a la consulta; es decir, antes del acto estatal administrativo, por ejemplo el EEIA, o legislativo, una Ley como la 211, que afecten al medio ambiente o a los territorios ind�genas, favoreciendo a empresas estatales para que no cumplan el derecho y obligaci�n del debido proceso constitucional ambiental, creando ventajas sobre otros obligados y perjuicios a las v�ctimas del da�o, que no podr�n expresar sus objeciones, propuestas y cuestionamientos.
Manifiesta que contradice el art. 14 de la CPE, porque la consulta como derecho de los pueblos ind�genas, no es una mera formalidad administrativa, sino el mecanismo de di�logo, informaci�n y participaci�n de la poblaci�n afectada, en la toma de determinaciones sobre pol�ticas y obras p�blicas o privadas que afecten al medio ambiente, en especial a los territorios ind�genas. La Disposici�n Adicional S�ptima, menoscaba el goce y ejercicio del derecho a la consulta previa, restringe la condici�n de igualdad de toda persona ante la ley, por cuanto establece que si se trata de una empresa estatal, con seguridad las decisiones est�n tomadas y s�lo se espera su firma de adhesi�n, conforme los plazos y temas que considere el proyectista, en este caso la empresa estatal.
Alega que seg�n la norma impugnada, el Estado fija los plazos y temas a tratarse, aquellos que sean de conveniencia de la empresa estatal, considerando que si se refiere a hidrocarburos, s�lo se �querr� tratar efectos hidrocarburiferos, cuando la jurisprudencia y doctrina ambiental demuestran que los efectos ambientales en la implementaci�n, operaci�n o cierre de un proyecto, por m�s especial que sea su rubro, atentan contra factores ambientales, culturales y sociales.
El estado no puede otorgarse excepciones para incumplir el mandato constitucional bajo ning�n criterio ni justificaci�n, el Estado solo puede hacer lo que la Constituci�n Pol�tica del Estado y las leyes le permiten, por lo que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211 al establecer restricciones al derecho constitucional de la �Consulta Previa� que va en contra de lo que est� expresamente determinado en el art. 14 de la CPE, solicita se declare inconstitucional y eliminarla del cuerpo normativo vigente y se anule todo proceso que se pretenda amparar en dicha disposici�n y se ordene el cumplimiento de la Norma Suprema en relaci�n al derecho a la consulta previa y obligatoria.
I.2. Admisi�n y citaciones
Por AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admiti� la acci�n de inconstitucionalidad abstracta y se orden� sea puesta en conocimiento del personero del �rgano que gener� la norma impugnada, lo que se cumpli� el 4 de junio de 2012 (fs. 46).
I.3. Alegaciones del personero del �rgano que gener� la norma impugnada
�lvaro Marcelo Garc�a Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 27 de junio de 2012, cursante de fs. 271 a 277, se�ala:
a) Respecto al objeto de la Ley 211 �DEL PRESUPUESTO GENERAL DEL ESTADO�
En relaci�n a que la Ley 211 es una norma con objeto espec�fico como es las finanzas p�blicas, y que en tal raz�n el legislador no debiera normar materias que no son propias de la Ley Financial, se�ala que la aseveraci�n del accionante no es pertinente, porque la Asamblea Legislativa Plurinacional conforme a la norma del art 158 de la CPE, posee facultades para dictar leyes, siendo su �nico l�mite el que le impone la Norma Suprema a partir de su art. 162; es decir que para que la ley sea validada, deber� cumplir con las determinaciones establecidas en el procedimiento legislativo lo determinado en la Constituci�n Pol�tica del Estado.
Respecto al principio de especificidad, si bien las normas regulan un determinado campo de acci�n o materia, sin embargo no le est� vedado al legislador introducir normas que dada su importancia ameriten ser tratadas en la ley que se sujeta a regulaci�n, m�xime si se hace uso del principio de conexitud legislativa, por la que una norma puede estar relacionada con otra por el campo de aplicaci�n y regulaci�n, como en el caso en el que la actividad hidrocarbur�fera tiene relaci�n inmanente con la Ley 211, tomando en cuenta la importancia del sector hidrocarbur�fero y los importantes montos de inversi�n para el desarrollo de proyectos de impacto nacional, tomando m�s aun en cuenta que la Norma Suprema determina que la actividad hidrocarbur�fera es la base de la pol�tica energ�tica del Estado Plurinacional, cuyos beneficios son un derecho de todas y todos los bolivianos, por lo que su implementaci�n no puede verse perjudicada.
b) Respecto a las restricciones de los alcances y previsiones del derecho a la consulta obligatoria
Indica que la norma no restringe de ninguna manera el mandato constitucional ya que no desconoce el derecho a la consulta previa, sino mas al contrario, lo ratifica y s�lo pretende operativizarlo eficazmente, puesto que hasta antes de la Constituci�n Pol�tica del Estado vigente, la Ley del Medio Ambiente de 17 de mayo de 2005 y sus reglamentos, la Ley de Hidrocarburos de 17 del mismo mes y a�o y el Decreto Supremo (DS) 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento del Proceso de Consulta y Participaci�n, que entre otras, al no existir norma especial de desarrollo del instituto de la consulta, garantizan la vigencia de este derecho fundamental. As�, el desarrollo normativo que dise�a la Ley 211, tiene que ver primero con la verificaci�n de la consulta p�blica, introducida por la Ley del Medio Ambiente y su Reglamento, cuyo art. 94 tiene relaci�n de conexi�n constitucional con la Disposici�n Adicional que se impugna, que respecto a la consulta previa libre e informada, garantiza estos procesos, como mecanismo de democracia directa en las actividades realizadas por las empresas estrat�gicas, lo que demuestra la vocaci�n constitucional de la norma impugnada en cuanto al respeto y reconocimiento de procedimientos propios, de acuerdo a circunstancias y caracter�sticas de cada naci�n y pueblo ind�gena originario campesino, para determinar en qu� medida son afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo en las actividades realizadas por las empresas estrat�gicas y para garantizar su participaci�n en los procesos de desarrollo sostenible, considerando sus particularidades. Asimismo, la imposibilidad de ingresar a la discusi�n de temas que causen retraso en la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos tiene que ver con la facultad de garantizar en efectividad el derecho a la consulta, la que debe tener un objeto determinado por seguridad jur�dica y no pluralidad de objetos lo que har�a de �sta un proceso oscuro y vulnerador de derechos, extremo previsto en la norma que se impugna.
El �p�rrafo� II de la Disposici�n Adicional S�ptima, no tiene que ver con el diferimiento de ning�n derecho, sino con la concretizaci�n del mismo, pues est� claro que respecto a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos se continuar� con el procedimiento para la elaboraci�n y aprobaci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental conforme a la normativa vigente, refiriendo la norma que el acuerdo podr� ser suscrito mientras dure el proceso, lo que coincide con la garant�a constitucional de la consulta, en el entendido que dicha suscripci�n podr� ser realizada en tanto dure el proceso; es decir, en cualquier etapa del mismo, adem�s que este mecanismo no tiene que ver con ninguna afectaci�n material en sus territorios, legislativa o administrativa, ya que la �nica norma de alcance material en el fondo es la relativa a la aprobaci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, que por l�gica consecuencia no tiene que ver con actividad de intervenci�n directa alguna, sino de estudios que se hacen para medir la magnitud del impacto ambiental que ocasione la adopci�n de determinada actividad en un espacio, garantiz�ndose inclusive la consulta a los que pudieren ser afectados previa a cualquier intervenci�n directa. Finalmente, la Disposici�n impugnada garantiza la concreci�n de la consulta de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, ante la adopci�n de estudios previos que desencadenan en el Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, documento jur�dico administrativo que es requisito base para la obtenci�n de la Licencia Ambiental.
c) Respecto a la participaci�n de todas las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos de Bolivia
No encuentra fundamento v�lido, para que la consulta previa se haga a las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos de todo el pa�s por dos variables, la primera que emerge de la propia Constituci�n Pol�tica del Estado en su art. 15 y la segunda que deviene del bloque de constitucionalidad, art 6 del Convenio 169 de la OIT. Refiere, si bien las dos normas no determinan el espacio geogr�fico o los sujetos a ser consultados, bajo un criterio de interpretaci�n objetiva y teleol�gica, la consulta tiene que ser realizada a los sujetos que habitan el lugar a ser afectado a consecuencia de la medida legislativa o administrativa, porque �stos conocen su espacio y son concientes de la relaci�n existente entre ellos y su entorno; por ello, las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos de otros lugares del pa�s, mal podr�an dar su opini�n sobre el tema que se trate o se sujete a consulta, por lo que pretender activar este mecanismo de democracia directa para todas las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, es un desprop�sito que no encuentra basamento de exigibilidad, pues toda consulta se realiza respetando los procedimientos propios y de acuerdo a las circunstancias y caracter�sticas propias de cada uno de ellos para determinar en qu� medida son afectados con la finalidad de llegar a un acuerdo, puesto que las decisiones resultantes adoptadas en acuerdo conjunto entre la autoridad competente y las instancias de representaci�n de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, aceptadas mediante el Convenio de Validaci�n de Acuerdos, deben ser respetadas y corresponde su consideraci�n como criterios fundamentales para la ejecuci�n de la actividad, obra o proyecto objeto de la consulta por parte de la Autoridad Competente.
d) Respecto a la vulneraci�n del art. 343 de la CPE
El argumento del accionante carece de justificativo constitucional, ya que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, garantiza el derecho a la consulta como derecho fundamental de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos; adem�s, existe un argumento adicional que consiste en, que a pesar de ser un Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, medida administrativa en criterio de los accionantes, que debi� ser consultada al momento de la elaboraci�n de la Ley; sin embargo, como la condicionante de la consulta es que la medida administrativa o legislativa afecte a las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, no es posible argumentar en qu� medida el Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental puede afectar directamente a �stos, ya que el estudio de referencia s�lo se limita a cuantificar el posible impacto ambiental que puede ocasionar la medida administrativa, sin afectar o intervenir en el territorio propiamente dicho.
e) Respecto a la vulneraci�n del art. 30.II.15 de la CPE
El instituto constitucional de la consulta previa, como mecanismo de democracia directa, se encuentra pendiente de desarrollo legislativo, por ello el mecanismo de la consulta se encuentra regulado por la Ley de Medio Ambiente como se ha citado en su reglamento, misma que se desarrolla de acuerdo a los procedimientos propios de cada naci�n y pueblo ind�gena originario campesino y siendo as� el impugnar la Disposici�n Adicional S�ptima de inconstitucional no encuentra asidero habida cuenta que la norma garantiza el proceso de consulta y no determina los mecanismos que deber�n ser utilizados para su concreci�n.
f) Respecto a la vulneraci�n de los arts. 403, 410 y 411 de la CPE
Refiere, que el art. 403 de la CPE, contiene distintos niveles de an�lisis, pero el argumento que utiliza el accionante es referente a la consulta previa e informada y a la participaci�n en los beneficios por la explotaci�n de los recursos naturales no renovables que se encuentran en los territorios de los pueblos ind�genas: En lo que respecta a la consulta sobre la explotaci�n de los recursos no renovables que se encuentran en sus territorios, es clara la limitaci�n normativa constitucional, que aplicando el principio de favorabilidad, la consulta no se circunscribe a temas relacionados a la explotaci�n de recursos naturales no renovables; no obstante, la Disposici�n Adicional S�ptima verifica y garantiza la ejecuci�n de la consulta previa, como procedimiento de ineludible verificaci�n por parte de la administraci�n al momento de pretender la ejecuci�n de un proyecto, experiencia que se extrae de las continuas consultas previas que el Estado llev� adelante en diferentes �reas de administraci�n.
Se alega la vulneraci�n del art. 410 de la CPE sin argumentar por qu�, sin embargo, es conveniente analizar el mismo en sus dos componentes, el principio de supremac�a constitucional y el bloque de constitucionalidad. Respecto a la Primera: la norma fundamental es clara al garantizar el derecho a la consulta, siendo as�, la Disposici�n Adicional S�ptima a cumplido a cabalidad con esta disposici�n constitucional, puesto que determina la existencia de una consulta previa a desarrollarse de manera obligatoria por parte del Estado, de donde se observa que existe la subordinaci�n normativa de la Disposici�n Adicional S�ptima a la disposici�n Constitucional. Respecto la Segunda: siendo que la Disposici�n Adicional S�ptima garantiza el proceso de consulta, se cumple con la exigencia de la norma internacional de realizar una consulta previa antes de una adopci�n de una medida legislativa o administrativa, evitando que al interior de la consulta se realicen discusiones que no tengan que ver con �sta o el objeto de la consulta misma, criterio de fijaci�n que no es arbitrario, pues si bien el derecho a la consulta no es limitado, se debe atener al principio de razonabilidad, ya que la consulta previa por t�cnica, se define alrededor de un objeto determinado y no determinable, evitando la norma impugnada la vaguedad en la discusi�n, determinando que si no se llegara a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos se continuar� con el procedimiento para la elaboraci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental y mientras dure el proceso se podr� suscribir el Convenio de Validaci�n, lo que no implica diferimiento de derecho alguno.
g) Respecto a la vulneraci�n del art. 14 de la CPE
Esta norma constitucional refiere al principio constitucional de igualdad y el accionante argumenta su acci�n de inconstitucionalidad entendiendo que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, vulnera este principio; esa interpretaci�n del accionante es �fallida y desafortunada�, por cuanto se prev� la existencia de una consulta previa que al no estar regulada por norma alguna, por seguridad jur�dica, se debe hacer uso de los mecanismos de consulta previa existentes, experiencias todas que no fueron cuestionadas debido al �xito que tuvieron las mismas, ya que se supo adoptar los criterios de libre e informada, con lo que su legitimidad y legalidad es evidente, demostrando el apego a la norma constitucional y el cumplimiento de la norma internacional.
Por los argumentos expuestos, solicita se declara la constitucionalidad de la norma impugnada.
II. CONCLUSIONES II.1. La Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, cuya inconstitucionalidad se demanda, contiene el siguiente texto:
�S�PTIMA.
I. En la relaci�n de los procesos de consulta y participaci�n previa, libre e informada para actividades de las empresas p�blicas estrat�gicas, en tr�mite o futuros, no se admitir� la discusi�n de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementaci�n de la actividad hidrocarbur�fera y de otros sectores, que causen retraso en la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos y perjudiquen la ejecuci�n del proceso de consulta y participaci�n en las condiciones, plazos y t�rminos que hayan sido establecidos en el Acta de Entendimiento.
II. Si habi�ndose cumplido con todas las condiciones, plazos y t�rminos del Acta de Entendimiento para la ejecuci�n de la consulta, no se llegara a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos por las razones antes mencionadas, se continuar� con el procedimiento para la elaboraci�n y aprobaci�n del EEIA conforme a la normativa vigente. Mientras dure este proceso se podr� suscribir el Convenio de Validaci�n�.
II.2. El accionante, considera como normas infringidas de la Constituci�n Pol�tica del Estado, las siguientes:
Art�culo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jur�dica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constituci�n, sin distinci�n alguna.
II. El Estado proh�be y sanciona toda forma de discriminaci�n fundada en raz�n de sexo, color, edad, orientaci�n sexual, identidad de g�nero, origen, cultura, nacionalidad, ciudadan�a, idioma, credo religioso, ideolog�a, filiaci�n pol�tica o filos�fica, estado civil, condici�n econ�mica o social, tipo de ocupaci�n, grado de instrucci�n, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminaci�n alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constituci�n, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie ser� obligado a hacer lo que la Constituci�n y las leyes no manden, ni a privarse de lo que �stas no proh�ban.
V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jur�dicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.
VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constituci�n, salvo las restricciones que �sta contenga�.
Art�culo 30.II n�m. 15:
�En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constituci�n las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
(�)
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a trav�s de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar� y garantizar� el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotaci�n de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.�
Art�culo 343. La poblaci�n tiene derecho a la participaci�n en la gesti�n ambiental, a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente.�
(�)
Art�culo 403.
I. Se reconoce la integralidad del territorio ind�gena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participaci�n en los beneficios por la explotaci�n de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representaci�n y la definici�n de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia arm�nica con la naturaleza. Los territorios ind�gena originario campesinos podr�n estar compuestos por comunidades.
II. El territorio ind�gena originario campesino comprende �reas de producci�n, �reas de aprovechamiento y conservaci�n de los recursos naturales y espacios de reproducci�n social, espiritual y cultural. La ley establecer� el procedimiento para el reconocimiento de estos derechos.�
(�)
Art�culo 410.
I. Todas las personas, naturales y jur�dicas, as� como los �rganos p�blicos, funciones p�blicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constituci�n.
II. La Constituci�n es la norma suprema del ordenamiento jur�dico boliviano y goza de primac�a frente a cualquier otra disposici�n normativa. El bloque de constitucionalidad est� integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el pa�s. La aplicaci�n de las normas jur�dicas se regir� por la siguiente jerarqu�a, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
- Constituci�n Pol�tica del Estado.
- Los tratados internacionales
- Las leyes nacionales, los estatutos auton�micos, las cartas org�nicas y el resto de legislaci�n departamental, municipal e ind�gena
- Los decretos, reglamentos y dem�s resoluciones emanadas de los �rganos ejecutivos correspondientes.
(�)
Art�culo 411.
I. La reforma total de la Constituci�n, o aquella que afecte a sus bases fundamentales, a los derechos, deberes y garant�as, o a la primac�a y reforma de la Constituci�n, tendr� lugar a trav�s de una Asamblea Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad popular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizar� por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; por mayor�a absoluta de los miembros de la Asamblea Legislativa Plurinacional; o por la Presidenta o el Presidente del Estado. La Asamblea Constituyente se autorregular� a todos los efectos, debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitar� referendo constitucional aprobatorio.
II. La reforma parcial de la Constituci�n podr� iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el veinte por ciento del electorado; o por la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante ley de reforma constitucional aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Cualquier reforma parcial necesitar� referendo constitucional aprobatorio�.
II.3. Tr�mite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por AC 0450/2012-CA de 20 de abril, se admiti� la acci�n de inconstitucionalidad abstracta y se orden� sea puesta en conocimiento del personero del �rgano que gener� la norma impugnada, lo que se cumpli� el 4 de junio de 2012 (fs. 46).
Efectuado el primer sorteo, la causa recay� en el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, como Magistrado relator; sin embargo, �lvaro Marcelo Garc�a Linera, Vice Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante memorial presentado el 14 de agosto de 2012 cursante de fs. 283 y vta., solicit� la excusa del Magistrado mencionado. Ante la Solicitud, el Magistrado Gualberto Cusi Mamani, mediante oficio de 15 de agosto de 2012 cursante a fs. 285, apoyado en la causal 20.6 del C�digo Procesal Constitucional se excus� del conocimiento de la presente causa y su remisi�n al pleno de este Tribunal, para su respectivo pronunciamiento. La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante AC 0001/2012 de 15 de agosto, declaro legal la excusa formulada, disponiendo se efectu� un nuevo sorteo (fs.288 a 289).
En virtud al AC 0001/2012 de 15 de agosto, se efectu� nuevo sorte� del presente expediente el 20 de agostodel a�o en curso, raz�n por la cual, la Resoluci�n es dictada dentro de plazo.
III. FUNDAMENTOS JUR�DICOS DEL FALLO El accionante cuestiona la constitucionalidad de la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, aduciendo que vulnera los arts. 14, 15, 30.II. 343, 403, 410 y 411 de la CPE, por cuanto pese a tratarse sobre finanzas p�blicas, introdujo regulaci�n ajena, con la expresa pretensi�n de modificar el derecho constitucional a la consulta previa y obligatoria de los pueblos ind�gena originario campesinos en relaci�n a la afectaci�n de su territorio y de la poblaci�n en general, cuando el medio ambiente se vea afectado por un emprendimiento; norma promulgada sin consulta previa a los pueblos ind�genas, pretendiendo establecer una consulta at�pica y contraria a los derechos humanos, pues dispone que en el proceso t�cnico administrativo de obtenci�n de licencia ambiental, el Estado, por razones unilaterales, proceder� a la elaboraci�n y aprobaci�n del estudio de evaluaci�n de Impacto ambiental, con el cual las empresas cuyas tareas impacten el medio ambiente, pueden iniciar la implementaci�n, operaci�n o cierre de actividades, estableciendo un diferimiento de los resultados y acuerdos que deben lograrse en el proceso de consulta previa, pudiendo las empresas estatales dedicadas a hidrocarburos y otras, ejecutar sus proyectos sin ning�n reparo t�cnico, social o ambiental. Por consiguiente, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional el art. 202.1 de la CPE.
III.1. El Tribunal Constitucional Plurinacional en el proceso de construcci�n del Estado Plurinacional Comunitario
Con la promulgaci�n de la Constituci�n Pol�tica del Estado, ingresamos a un momento fundacional en la historia del Estado Boliviano: el Estado Plurinacional Comunitario, el que como Tribunal Constitucional Plurinacional estamos llamados a construir, profundizando el pluralismo, la interculturalidad y la descolonizaci�n.
El Estado Plurinacional Comunitario, como resultado de la fuerza descolonizadora de los pueblos ind�gena originario campesinos, ha hecho posible la visibilizaci�n de �stos, antes excluidos de toda institucionalidad estatal, reconoci�ndolos como naciones de pleno derecho junto a la antigua �Naci�n �nica�; por lo que dentro de esta concepci�n de Estado Plurinacional Comunitario, la comprensi�n de los derechos, deberes y garant�as no puede realizarse desde la �ptica del constitucionalismo liberal, sino m�s bien abrirse a una pluralidad de fuentes del derecho y de derechos, trascendiendo el modelo de Estado liberal y monocultural cimentado en el ciudadano individual, entendiendo que los derechos en general, son derechos de colectividades que se ejercen individual, social y/o colectivamente, lo cual no supone la negaci�n de los derechos y garant�as individuales, pues el enfoque plurinacional permite concebir a los derechos, primero, como derechos de colectividades, luego como derechos que se ejercen individualmente, socialmente y colectivamente en cada una de las comunidades civilizatorias, luego como una necesidad de construir, de crear una comunidad de comunidades; es decir, un derecho de colectividades, un derecho que necesariamente quiebre la centralidad de una cultura sobre las otras y posibilite di�logos, espacios pol�ticos de querella discursiva para la generaci�n hist�rica y necesaria de esta comunidad de comunidades de derechos.
El reconocimiento y adopci�n del pluralismo jur�dico, hace posible un di�logo intercultural entre derechos, pues ya no existe una sola fuente de derecho y de los derechos; de donde �stos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el car�cter d�ctil y poroso de los derechos, permitiendo un giro en la comprensi�n de los mismos, generando su transformaci�n para concebirlos como pr�ctica de di�logo entre culturas, entre mundos civilizatorios, en b�squeda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto.
Por ello, la construcci�n de la institucionalidad plurinacional parte del desmontaje de las l�gicas de colonialidad, desmestificando la idea de que impartir justicia es solamente una �potestad�; sino por el contrario, asumirla como un servicio al pueblo, concebida como facultad/obligaci�n, pues fruto de la colonialidad antes construida, se ha estructurado una �administraci�n de justicia� extremadamente formal, cuasi sacramental, reproductora de pr�cticas judiciales desde la colonia y el periodo republicano, fundadas en la se�orialidad de esta actividad bajo la concepci�n de �potestad� antes que de �servicio�, sustentado por todo un aparato normativo, doctrinal e institucional. Corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, romper esas relaciones y pr�cticas que se reproducen en lo social, cultural, pol�tico e institucional, constituy�ndose en un instrumento destinado a la generaci�n de espacios de di�logo y relacionamiento de las diferentes concepciones jur�dicas en el marco del Estado Plurinacional Comunitario, aportando al proceso de interpretaci�n intercultural de los derechos humanos y fundamentales, as� como de las garant�as constitucionales, con �nfasis en los derechos colectivos y de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos.
III.2. Naturaleza jur�dica y alcances del control de constitucionalidad
El constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la jurisdicci�n constitucional, que entre sus finalidades tiene la de velar por la supremac�a de la Constituci�n Pol�tica del Estado, ejercer el control de la constitucionalidad y precautelar el respeto y vigencia de los derechos y garant�as constitucionales.
La Constituci�n Pol�tica del Estado, entre las acciones de defensa, prev� la acci�n de inconstitucionalidad, que puede ser presentada por toda persona individual o colectiva afectada por una norma jur�dica contraria a la Norma Suprema, de acuerdo con los procedimientos establecidos por ley. En ese sentido, en el T�tulo III de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, se desarrollan las acciones de inconstitucionalidad, estableci�ndose en su art. 101, que �stas proceden como: 1. Acci�n de Inconstitucionalidad de car�cter Abstracto; y, 2. Acci�n de Inconstitucionalidad de car�cter Concreto vinculada a un proceso judicial o administrativo.
La Acci�n de Inconstitucionalidad Abstracta procede contra toda ley, estatuto auton�mico, carta org�nica, decreto o cualquier g�nero de ordenanzas y resoluciones no judiciales de car�cter normativo que puedan resultar contrarias a la Constituci�n Pol�tica del Estado. Es abstracta, porque no requiere que la norma en cuesti�n est� vinculada a un caso espec�fico, cuya resoluci�n dependa o no de la declaratoria de inconstitucionalidad y puede ser planteada directamente por el legitimado sin necesidad de invocar ni acreditar que la norma le cause perjuicio o afectaci�n directa a su persona o investidura, sino que m�s bien es esta �ltima, la que le faculta a activar el control de constitucionalidad en los casos en que considere que una norma infraconstitucional sea contraria a la Constituci�n Pol�tica del Estado, acudiendo directamente al Tribunal Constitucional Plurinacional, para que �ste, en �nica instancia, someta las normas cuestionadas a juicio de constitucionalidad, a objeto de que previo test de constitucionalidad establecer si son o no compatibles con los valores supremos, principios fundamentales y preceptos de la Constituci�n Pol�tica del Estado. Respecto a los alcances del control de constitucional, el extinto Tribunal Constitucional, en la SC 0019/2006 de 5 de abril, siguiendo el criterio expresado por la SC 0051/2005 de 18 de agosto, precis�: ��el control de constitucionalidad abarca los siguientes �mbitos: a) la verificaci�n de la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con las normas de la Constituci�n Pol�tica del Estado, lo que incluye el sistema de valores supremos, principios fundamentales, as� como los derechos fundamentales consagrados en dicha Ley Fundamental; b) la interpretaci�n de las normas constitucionales as� como de la disposici�n legal sometida al control desde y conforme a la Constituci�n Pol�tica del Estado; c) el desarrollo de un juicio relacional para determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales; determinando previamente el significado de la norma legal por v�a de interpretaci�n; y d) la determinaci�n de mantener las normas de la disposici�n legal sometida al control. De lo referido se concluye que el control de constitucionalidad no alcanza a la valoraci�n de los fines, los prop�sitos, la conveniencia o beneficios que pudiese generar la disposici�n legal sometida a control; lo que significa que el Tribunal Constitucional, como �rgano encargado del control de constitucionalidad, no tiene a su cargo la evaluaci�n de si son convenientes, oportunos o ben�ficos los prop�sitos buscados por las normas impugnadas, su labor se concentra en el control objetivo de constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas� (negrillas a�adidas).
En cuanto a sus efectos, el art. 107 de la LTCP, establece entre otros aspectos, que la sentencia que declare la inconstitucionalidad total de la norma legal impugnada, tendr� efecto abrogatorio de ella; y si se declara la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendr� efecto derogatorio de los art�culos sobre los que hubiera reca�do la declaratoria de inconstitucionalidad y seguir�n vigentes los restantes.
III.3. El derecho a la consulta de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos
Al respecto el art. 138 de la Ley de Hidrocarburos (LH), define a la Consulta P�blica como:�Procedimiento mediante el cual, la autoridad competente en el proceso de consulta pone en conocimiento de las instancias representativas de las Comunidades Campesinas, Pueblos Ind�genas y Originarios, antes de emprender cualquier actividad o proyecto, toda la informaci�n legal t�cnica de que se disponga con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de estos pueblos, tal como establece el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley N� 1257 del a�o 1991�.
La consulta, como derecho colectivo de los pueblos y naciones ind�gena originario campesinos, es un instrumento a trav�s del cual los pueblos ind�genas participan de la toma de decisiones sobre cuestiones que les pudiesen afectar con motivo de la formulaci�n y ejecuci�n de planes y programas de desarrollo, o sobre inversiones, exploraci�n y explotaci�n de recursos naturales en sus territorios, se constituye a su vez para el Estado, en un deber; surgiendo as�, nuevos t�rminos de relacionamiento entre el Estado y los pueblos ind�genas y, al mismo tiempo, en un mecanismo de ejercicio de la democracia directa y participativa y principio de gobierno. La consulta debe ser de buena fe, leg�tima, libre, apropiada a las circunstancias, suficientemente informada y concertada, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o en su caso, obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, toda vez que se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar directamente a estos pueblos y naciones, evitando as� la lesi�n de sus derechos e intereses producto de la acci�n del Estado en la gesti�n de sus proyectos y/o programas de desarrollo.
El derecho colectivo a la consulta de los pueblos ind�genas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito est� marcado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Ind�genas y Tribales en Pa�ses Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: �Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deber�n:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente�.
Asimismo, el art. 6.2 del Convenio se�ala: �Las consultas llevadas a cabo en aplicaci�n de este Convenio deber�n efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas� (las negrillas son nuestras).
Por su parte, la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas, ratificado a trav�s de la Ley 3760 del 07 de noviembre de 2007, en su art. 19 establece: �Los Estados celebrar�n consultas y cooperar�n de buena fe con los pueblos ind�genas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado� (negrillas a�adidas).
Es as� que el art. 15 de la norma supranacional antes citada prescribe que:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deber�n protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizaci�n, administraci�n y conservaci�n de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deber�n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser�an perjudicados, y en qu� medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci�n o explotaci�n de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deber�n participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizaci�n equitativa por cualquier da�o que puedan sufrir como resultado de esas actividades� (las negrillas nos corresponden).
De igual manera, el art. 32 de dicha Declaraci�n, se�ala:
�1. Los pueblos ind�genas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizaci�n de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrar�n consultas y cooperar�n de buena fe con los pueblos ind�genas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relaci�n con el desarrollo, la utilizaci�n o la explotaci�n de recursos minerales, h�dricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecer�n mecanismos eficaces para la reparaci�n justa y equitativa por esas actividades, y se adoptar�n medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, econ�mico, social, cultural o espiritual� (negrillas a�adidas).
Ahora bien, dichas normas del derecho internacional de los derechos humanos, precedentemente citadas, de acuerdo a lo establecido por el art. 410.II de la CPE, forman parte del bloque de constitucionalidad, al haber sido ratificadas por Bolivia, expresando de esta manera su compromiso por la promoci�n y protecci�n de los derechos de los ind�genas; por lo tanto, tienen rango constitucional y son de aplicaci�n directa, mismas que resaltan en todo momento que la consulta debe realizarse de buena fe.
Por su parte, el constituyente ha incorporado expresamente el derecho a la consulta en la Constituci�n Pol�tica del Estado vigente, como derecho de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos en el art. 30.II. 15, que se�ala:
�En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constituci�n las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
(�)
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a trav�s de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetar� y garantizar� el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotaci�n de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan� (negrillas a�adidas).
Asimismo, el art. 352 de la CPE, prescribe:
�La explotaci�n de recursos naturales en determinado territorio estar� sujeta a un proceso de consulta a la poblaci�n afectada, convocada por el Estado, que ser� libre, previa e informada. Se garantiza la participaci�n ciudadana en el proceso de gesti�n ambiental y se promover� la conservaci�n de los ecosistemas, de acuerdo con la Constituci�n y la ley. En las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, la consulta tendr� lugar respetando sus normas y procedimientos propios�.
Como tambi�n se observa, nuestra Constituci�n Pol�tica del estado tambi�n resalta que la consulta debe realizarse de buena fe y concertada.
Sobre el derecho de los pueblos ind�genas a ser consultados y, en su caso, la obligaci�n del Estado de obtener su consentimiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, ha expresado lo siguiente:
�133. [�] la Corte ha manifestado que al garantizar la participaci�n efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversi�n dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, seg�n sus costumbres y tradiciones (�). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informaci�n, e implica una comunicaci�n constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a trav�s de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversi�n y no �nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobaci�n de la comunidad, si �ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusi�n interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversi�n propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por �ltimo, la consulta deber�a tener en cuenta los m�todos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.
134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversi�n a gran escala que tendr�an un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligaci�n, no s�lo de consultar a los Saramakas, sino tambi�n debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de �stos, seg�n sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre �consulta� y �consentimiento� en este contexto requiere de mayor an�lisis.
135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situaci�n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos ind�genas ha observado, de manera similar, que:
[s]siempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en �reas ocupadas por pueblos ind�genas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y econ�micos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales [�] comprenden la p�rdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migraci�n y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia f�sica y cultural, la destrucci�n y contaminaci�n del ambiente tradicional, la desorganizaci�n social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duraci�n [y], en algunos casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determin� que �[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protecci�n de los derechos humanos de los pueblos ind�genas en relaci�n con grandes proyectos de desarrollo�.
136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han se�alado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e ind�genas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversi�n a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.
137. Es m�s significativo a�n mencionar que el Estado reconoci�, asimismo, que el �nivel de consulta que se requiere es obviamente una funci�n de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuesti�n�. La Corte coincide con el Estado y adem�s considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversi�n dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participaci�n efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversi�n que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligaci�n de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, seg�n sus costumbres y tradiciones.�
La Sentencia citada precedentemente, tambi�n resalta que la consulta debe realizarse de buena fe.
Asimismo, cabe resaltar el Informe del Relator Especial sobre la situaci�n de los derechos y libertades fundamentales de los ind�genas, James Anaya, presentado el decimoquinto periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Organizaci�n de las Naciones Unidas (ONU) de 19 de julio de 2010, donde sobre el derecho a la consulta de los pueblos ind�genas, se se�al�:
�68. La realizaci�n continuada de consultas y di�logos con las comunidades interesadas constituye adem�s una v�a para fomentar la transparencia a trav�s de la difusi�n de informaci�n y generar el clima de confianza necesario para lograr el eventual apoyo al proyecto y evitar posibles conflictos. Asimismo, la realizaci�n de consultas con los pueblos ind�genas puede constituir un mecanismo de alerta temprana en relaci�n con posibles impactos negativos o quejas relativos al proyecto y tomar medidas para evitar problemas similares en el futuro.
69. Un mecanismo adecuado para garantizar el respeto por parte de las empresas del derecho de los pueblos ind�genas a participar en las decisiones relativas a las medidas que les afecten es el establecimiento de espacios institucionalizados, como mesas permanentes de consulta y di�logo, con representaci�n adecuada de los pueblos y comunidades afectadas, las empresas y las autoridades locales, tal y como ha sido recomendado por el Relator Especial en casos de conflictos derivados de proyectos empresariales en territorios ind�genas. Estos espacios podr�an asociarse adem�s a mecanismos informales de queja que permitan atender las demandas presentadas por las comunidades afectadas�.
Por �ltimo, siempre sobre esta tem�tica, cabe destacar igualmente lo se�alado sobre los Derechos a la Participaci�n, Consulta y el Consentimiento de los pueblos ind�genas, en el Informe de la Comisi�n Interamericana de Derechos Humanos respecto a �Los Derechos de los Pueblos Ind�genas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales� de 30 de diciembre de 2009, que entre sus partes m�s importantes, se�ala:
�273. Los Estados tienen la obligaci�n de consultar a los pueblos ind�genas y garantizar su participaci�n en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideraci�n la especial relaci�n entre los pueblos ind�genas y tribales y la tierra y los recursos naturales. Esta es una manifestaci�n concreta de la regla general seg�n la cual el Estado debe garantizar que �los pueblos ind�genas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos�, teniendo en cuenta que esta consulta debe �estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado�, seg�n se dispone en el convenio169 de la OIT y en la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas. La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad ind�genas, sino que tambi�n son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos ind�genas.
274. El derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con m�ltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participaci�n consagrado en el art�culo 23 de la Convenci�n Americana, tal y como fue interpretado por la Corte Interamericana en el caso YATAMA vs. Nicaragua. El art�culo 23 reconoce el derecho de �[t]odos los ciudadanos� a �participar en la direcci�n de los asuntos p�blicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos�. En el contexto de los pueblos ind�genas, el derecho a la participaci�n pol�tica incluye el derecho a `participar en la toma de decisiones sobre asuntos y pol�ticas que inciden o pueden incidir en sus derechos�desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organizaci�n�.
275. Adem�s del derecho a la participaci�n del art�culo 23, el derecho a ser consultado es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos ind�genas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente. Para la CIDH, �uno de los elementos centrales para la protecci�n de los derechos de propiedad de los ind�genas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades ind�genas en relaci�n con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales�.
276. El derecho de los pueblos ind�genas a ser consultados sobre las decisiones que puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos ind�genas y tribales, por ser �stas un componente intr�nseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos. La obligaci�n estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente, as�, a la obligaci�n estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho la identidad cultural, basado en una forma de vida intr�nsecamente ligada al territorio.
277. Cualquier decisi�n administrativa que pueda afectar jur�dicamente los derechos o intereses de los pueblos ind�genas y tribales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participaci�n plena: �los art�culos XVIII y XXIII de la Declaraci�n Americana obligan especialmente a los Estados miembros a garantizar que toda determinaci�n de la medida en que los reclamantes ind�genas mantienen intereses en las tierras de las que han pose�do tradicionalmente t�tulo y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total informaci�n y mutuo consentimiento de parte de la comunidad ind�gena en su conjunto. Esto requiere, como m�nimo, que todos los miembros de la comunidad est�n plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente�.
278. Hay m�ltiples decisiones que se relacionan con los territorios ancestrales y por lo tanto exigen que el Estado consulte a los pueblos ind�genas o tribales afectados; dada la multiplicidad de asuntos que pueden afectar directamente a los territorios ancestrales, habr� una igual diversidad de modalidades de aplicaci�n pr�ctica.
(�)
284. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, art�culo 6, los Estados deben consultar a los pueblos ind�genas �mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente�. Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas deber�n ser llevadas a cabo �de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas�. El art�culo 19 de la Declaraci�n de Naciones Unidas regula gen�ricamente el deber de consulta en los siguientes t�rminos: �Los Estados celebrar�n consultas y cooperar�n de buena fe con los pueblos ind�genas interesadas por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado�.
285. La consulta no es un acto singular, sino un proceso de di�logo y negociaci�n que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos ind�genas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben �propender por la obtenci�n del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse �nicamente a una notificaci�n o a un tr�mite de cuantificaci�n de da�os�. El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos ind�genas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideraci�n a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideraci�n� (las negrillas nos pertenecen).
Como se puede apreciar, el informe citado resalta concretamente que la consulta no abarca un solo aspecto, sino muchos otros, la consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad ind�genas, sino que tambi�n son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos ind�genas.
Por su parte, la Sentencia de 27 de junio de 2012, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro el caso Pueblo Ind�gena Kichwa de Sarayacu Vs. Ecuador, respecto al derecho a la consulta estableci� lo siguiente: En el presente caso, corresponde determinar si el Estado respet� y garantiz� adecuadamente los derechos del Pueblo Sarayaku que se alegan violados, al haber otorgado un contrato para exploraci�n y explotaci�n petrolera sobre su territorio a una empresa privada; al ejecutarse el referido contrato, y al ocurrir una serie de hechos conexos. A�n si reconoci� que no efectu� un proceso de consulta previa en el presente caso, el Estado cuestion� durante el litigio su obligaci�n de realizarlo y aleg� que ciertos actos de la empresa cumplieron con la consulta a las comunidades ind�genas de la zona otorgada en concesi�n.
La obligaci�n de garantizar el derecho a la consulta en relaci�n con los derechos a la propiedad comunal ind�gena e identidad cultural del Pueblo Sarayaku
El art�culo 21 de la Convenci�n Americana protege la vinculaci�n estrecha que los pueblos ind�genas guardan con sus tierras, as� como con los recursos naturales de los territorios ancestrales y los elementos incorporales que se desprendan de ellos. Entre los pueblos ind�genas existe una tradici�n comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de �sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Estas nociones del dominio y de la posesi�n sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepci�n cl�sica de propiedad, pero merecen igual protecci�n del art�culo 21 de la Convenci�n Americana. Desconocer las versiones espec�ficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldr�a a sostener que s�lo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significar�a hacer ilusoria la protecci�n de tal disposici�n para millones de personas.
Debido a la conexi�n intr�nseca que losintegrantesde los pueblos ind�genas y tribales tienen con su territorio, la protecci�n del derecho a la propiedad, uso y goce sobre �ste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a usar y gozar del territorio carecer�a de sentido en el contexto de los pueblos ind�genas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la protecci�n de los recursos naturales que se encuentran en el territorio. Por ello, la protecci�n de los territorios de los pueblos ind�genas y tribales tambi�n deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez permite mantener su modo de vida. Esta conexi�n entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos ind�genas y tribales y que son necesarios para su supervivencia f�sica y cultural, as� como el desarrollo y continuidad de su cosmovisi�n, es preciso protegerla bajo el art�culo 21 de la Convenci�n para garantizar que puedan continuar viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema econ�mico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas ser�n respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.
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Medidas de salvaguarda para garantizar el derecho a la propiedad comunal
La Corte Interamericana ha se�alado que cuando los Estados imponen limitaciones o restricciones al ejercicio del derecho de los pueblos ind�genas a la propiedad sobre sus tierras, territorios y recursos naturales deben respetar ciertas pautas. As�, �cuando la propiedad comunal ind�gena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes, la Convenci�n Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles�, las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo leg�timo en una sociedad democr�tica sin implicar una denegaci�n de la subsistencia como pueblo. Asimismo, el Tribunal ha precisado que trat�ndose de recursos naturales que se encuentran en el territorio de una comunidad ind�gena, adem�s de los criterios mencionados, se exige al Estado que verifique que dichas restricciones no impliquen una denegaci�n de la subsistencia del propio pueblo ind�gena.
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La obligaci�n del Estado de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku�.
La Corte observa, entonces, que la estrecha relaci�n de las comunidades ind�genas con su territorio tiene en general un componente esencial de identificaci�n cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como actores sociales y pol�ticos diferenciados en sociedades multiculturales deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad democr�tica. El reconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades y pueblos ind�genas y tribales est� cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra p�rrs. 212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una sociedad pluralista, multicultural y democr�tica.
Es por todo lo anterior que una de las garant�as fundamentales para garantizar la participaci�n de los pueblos y comunidades ind�genas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho a la consulta, el cual est� reconocido en el Convenio N� 169 de la OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios.
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177. Aplicaci�n del derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku en este caso
La Corte ha establecido que para garantizar la participaci�n efectiva de losintegrantes de un pueblo o comunidad ind�gena en los planes de desarrollo o inversi�n dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad, seg�n sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicaci�n constante entre las partes. Adem�s, las consultas deben realizarse de buena fe, a trav�s de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad, de conformidad con sus propias tradiciones,en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversi�n y no �nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobaci�n de la comunidad, si �ste fuera el caso. Asimismo, el Estado debe asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan conocimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversi�n propuesto. Por �ltimo, la consulta debe tener en cuenta los m�todos tradicionales del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. El incumplimiento de esta obligaci�n, o la realizaci�n de la consulta sin observar sus caracter�sticas esenciales, comprometen la responsabilidad internacional de los Estados.
178. Corresponde entonces determinar la forma y sentido en que el Estado ten�a la obligaci�n de garantizar el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku y si los actos de la empresa concesionaria, que el Estado se�al� como formas de �socializaci�n� o de b�squeda de �entendimiento�, satisfacen los criterios m�nimos y requisitos esenciales de un proceso de consulta v�lida a comunidades y pueblos ind�genas en relaci�n con sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. Para ello, corresponde analizar los hechos recapitulando algunos de los elementos esenciales del derecho a la consulta, tomando en cuenta la normativa y jurisprudencia interamericana, la pr�ctica de los Estados y la evoluci�n del Derecho Iternacional. El an�lisis se har� en el siguiente orden: a) el car�cter previo de la consulta; b) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; c) la consulta adecuada y accesible; d) el estudio de impacto ambiental, y e) la consulta informada.
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La consulta debe ser realizada con car�cter previo
180. En lo que se refiere al momento en que debe efectuarse la consulta, el art�culo 15.2 del Convenio N� 169 de la OIT se�ala que �los gobiernos deber�n establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos ser�an perjudicados, y en qu� medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospecci�n o explotaci�n de los recursos existentes en sus tierras�. Sobre el particular, este Tribunal ha observado que se debe consultar, de conformidad con las propias tradiciones del pueblo ind�gena, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversi�n y no �nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobaci�n de la comunidad, si �ste fuera el caso, pues el aviso temprano permite un tiempo adecuado para la discusi�n interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado.
181. Al respecto, el Comit� de Expertos de la OIT ha establecido, al examinar una reclamaci�n en que se alegaba el incumplimiento por Colombia del Convenio N� 169 de la OIT, que el requisito de consulta previa implica que �sta debe llevarse a cabo antes de tomar la medida o realizar el proyecto que sea susceptible de afectar a las comunidades, incluyendo medidas legislativas y que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso. Cuando se trate de consulta previa a la adopci�n de una medida legislativa, los pueblos ind�genas deber�n ser consultados previamente en todas las fases del proceso de producci�n normativa, y dichas consultas no deben ser restringidas a propuestas.
182. La normatividad y la jurisprudencia nacional de varios pa�ses de la regi�n tambi�n se ha referido al car�cter previo de la consulta.
183. Habiendo establecido que el Estado estaba obligado a realizar un proceso de consulta previa en relaci�n con los impactos y decisiones posteriores originados en el referido contrato de exploraci�n petrolera, al menos desde 1998 (supra p�rr. 172), el Estado deb�a haber garantizado la participaci�n del Pueblo Sarayaku y, en consecuencia, que no se realizaran actos de ejecuci�n de la referida concesi�n dentro de su territorio sin consultarle previamente.
184. En este sentido, no ha sido controvertido que el Estado no realiz� alguna forma de consulta con Sarayaku, en ninguna de las fases de ejecuci�n de los actos de exploraci�n petrolera y a trav�s de sus propias instituciones y �rganos de representaci�n. En particular, el Pueblo no fue consultado antes de que se construyeran helipuertos, se cavaran trochas, se sembraran explosivos o se destruyeran zonas de alto valor para su cultura y cosmovisi�n.
La buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo
185. De acuerdo con las disposiciones del Convenio N� 169 de la OIT, las consultas deber�n ser �levadas a cabo [�] de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas`.
186. Adem�s, la consulta no debe agotarse en un mero tr�mite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participaci�n, que debe responder al objetivo �ltimo de establecer un di�logo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos, y con miras a alcanzar un consenso entre las mismas". En ese sentido, es inherente a toda consulta con comunidades ind�genas, el establecimiento de �un clima de confianza mutua� y la buena fe exige la ausencia de cualquier tipo de coerci�n por parte del Estado o de agentes o terceros que act�an con su autorizaci�n o aquiescencia. Adicionalmente, la misma consulta de buena fe es incompatible con pr�cticas tales como los intentos de desintegraci�n de la cohesi�n social de las comunidades afectadas, sea a trav�s de la corrupci�n de los l�deres comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los est�ndares internacionales. Del mismo modo, la normatividad y la jurisprudencia nacional de Estados de la regi�n se han referido a este requisito de buena fe.
187. Es necesario enfatizar que la obligaci�n de consultar es responsabilidad del Estado, por lo que la planificaci�n y realizaci�n del proceso de consulta no es un deber que pueda eludirse deleg�ndolo en una empresa privada o en terceros, mucho menos en la misma empresa interesada en la explotaci�n de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta.
188. Durante el proceso el Estado aleg� que la compa��a petrolera CGC busc�, con posterioridad a la firma del contrato, un �entendimiento� o forma de �socializaci�n� con las comunidades para lograr la realizaci�n de sus actividades contractuales y que adem�s se realiz� un estudio de impacto ambiental por parte de la compa��a Consultora Ambiental Walsh en 1997, subcontratista de la compa��a CGC, el cual fue actualizado y aprobado en el a�o 2002, luego de varias reformas legales y la entrada en vigor de la Constituci�n de 1998 y de acuerdo con los art�culos 34 y 41 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento Ambiental para las Operaciones Hidrocarbur�feras. El Estado aleg� que este estudio habr�a sido �debida y oportunamente socializado con las comunidades afectadas, aunque en la pr�ctica nunca se ejecut�. Aleg� tambi�n que, de acuerdo con el art�culo 37 de ese Reglamento, �los d�as 18, 19 y 22 de junio del 2002 [la CGC efectu�] tres presentaciones p�blicas del Plan de Manejo Ambiental en las localidades de Canelos, Pacayacu y Shauk�. En esos t�rminos, de la posici�n sostenida inicialmente por el Estado ante este Tribunal se desprende que autoridades estatales pretendieron avalar tales acciones de la empresa petrolera como formas de consulta. Tales �presentaciones� no incluyeron a Sarayaku. Esa �socializaci�n y contacto� fue realizada precisamente por la misma empresa que pretend�a realizar la explotaci�n petrolera y, por ello, intentaba gestionar la entrada al territorio.
189. Durante la visita de la delegaci�n de la Corte al territorio Sarayaku, al aceptar su responsabilidad en este caso, el Estado reconoci� que no se hab�a realizado debidamente un proceso de consulta previa (supra p�rr.23). Es decir, el Estado no s�lo reconoci� as� que no realiz� la consulta sino que, a�n si se aceptara la posibilidad de que tal proceso de consulta pueda ser delegado en terceros particulares, el Estado tampoco indic� qu� tipo de medidas habr�a adoptado para observar, fiscalizar, monitorear o participar en el proceso y garantizar as� la salvaguarda de los derechos del Pueblo Sarayaku.
190. Adem�s de lo anterior, miembros de Sarayaku manifestaron que existi� presencia militar en el territorio de Sarayaku durante las incursiones de la empresa CGC y que tal presencia ten�a como objetivo garantizar los trabajos de la compa��a frente a su oposici�n. Durante la audiencia el Estado cuestion� que el Ej�rcito hubiera incursionado con el objetivo de militarizar el territorio Sarayaku.
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193. De tal manera, es posible considerar que el Estado apoy� la actividad de exploraci�n petrolera de la empresa CGC al proveerles seguridad con miembros de sus fuerzas armadas en determinados momentos, lo cual no favoreci� un clima de confianza y respeto mutuo para alcanzar consensos entre las partes.
194. Por otro lado, los actos de la empresa, al pretender legitimar sus actividades de exploraci�n petrolera y justificar sus intervenciones en el territorio Sarayaku, dejaron de respetar las estructuras propias de autoridad y representatividad a lo interno y externo de las comunidades. La compa��a CGC se limit� a ofrecer dinero y diversos beneficios econ�micos al Pueblo Sarayaku (as� como lo hizo con otras comunidades de la zona, supra p�rrs. 73 a 75, 82 y 84), con la finalidad de obtener su consentimiento para realizar actividades de exploraci�n y explotaci�n de los recursos naturales que existir�an en su territorio, sin que el Estado emprendiera o supervisara un proceso sistem�tico y flexible de participaci�n y di�logo con la misma. Adem�s, seg�n fue alegado y no controvertido por el Estado, la compa��a CGC se habr�a valido de procedimientos fraudulentos para la obtenci�n de firmas de apoyo por parte de miembros de la comunidad de Sarayaku (supra p�rr. 73).
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199. Es decir, el Estado no s�lo deleg� en parte, inadecuadamente, en una empresa privada su obligaci�n de consulta, en incumplimiento del referido principio de buena fe y de su obligaci�n de garantizar el derecho del Pueblo Sarayaku a la participaci�n, sino que desfavoreci� un clima de respeto entre las comunidades ind�genas de la zona, al favorecer la ejecuci�n de un contrato de exploraci�n petrolera.
200. La Corte reitera que la b�squeda de un �entendimiento� con el Pueblo Sarayaku llevado a cabo por la misma empresa CGC, no puede ser entendida como una consulta de buena fe en la medida que no consisti� en un di�logo genuino como parte de un proceso de participaci�n con miras a alcanzar un acuerdo.
(�) La consulta adecuada y accesible
201. Este Tribunal estableci� en otros casos que las consultas a Pueblos ind�genas deben realizarse a trav�s de procedimientos culturalmente adecuados, es decir, en conformidad con sus propias tradiciones. Por su lado, el Convenio N� 169 de la OIT dispone que �los gobiernos deber�n [�] consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav�s de sus instituciones representativas�, as� como tomar �medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilit�ndoles, si fuere necesario, int�rpretes u otros medios eficaces�, teniendo en cuenta su diversidad ling��stica, particularmente en aquellas �reas donde la lengua oficial no sea hablada mayoritariamente por la poblaci�n ind�gena.
202. Del mismo modo, la Comisi�n de Expertos en Aplicaci�n de Convenios y Recomendaciones de la OIT se�al� que la expresi�n �procedimientos apropiados� debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta y que por tanto no hay un �nico modelo de procedimiento apropiado, el cual deber�a �tener en cuenta las circunstancias nacionales y de los pueblos ind�genas, as� como [contextualmente de] la naturaleza de las medidas consultadas�. As�, tales procesos deben incluir, seg�n criterios sistem�ticos y preestablecidos, distintas formas de organizaci�n ind�gena, siempre que respondan a procesos internos de estos pueblos. La adecuaci�n tambi�n implica que la consulta tiene una dimensi�n temporal, que de nuevo depende de las circunstancias precisas de la medida propuesta, teniendo en cuenta el respeto a las formas ind�genas de decisi�n. En ese mismo sentido, la jurisprudencia y la legislaci�n interna de varios Estados se refieren a la necesidad de llevar a cabo una consulta adecuada.
203. En el presente caso, la Corte ha dado por probado que la compa��a petrolera pretendi� relacionarse directamente con algunos miembros del Pueblo Sarayaku, sin respetar la forma de organizaci�n pol�tica del mismo. Adem�s, es un hecho reconocido por el Estado que no fue �ste el que llev� a cabo esa �b�squeda de entendimiento�, sino la propia compa��a petrolera. As�, de la posici�n sostenida por el Estado ante este Tribunal se desprende que aqu�l pretendi� delegar de facto su obligaci�n de realizar el proceso de consulta previa en la misma empresa privada que estaba interesada en explotar el petr�leo que existir�a en el subsuelo del territorio Sarayaku (supra p�rr.199). Por lo se�alado, el Tribunal considera que estos actos realizados por la compa��a CGC no pueden ser entendidos como una consulta adecuada y accesible.
(�) Estudio de Impacto Ambiental
204. En relaci�n con la obligaci�n de llevar a cabo estudios de impacto ambiental, el art�culo 7.3 del Convenio N� 169 de la OIT dispone que �[l]os gobiernos deber�n velar por que, siempre que haya lugar, se efect�en estudios, en cooperaci�n con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deber�n ser considerados como criterios fundamentales para la ejecuci�n de las actividades mencionadas�.
205. La realizaci�n de tales estudios constituye una de las salvaguardas para garantizar que las restricciones impuestas a las comunidades ind�genas o tribales, respecto del derecho a la propiedad por la emisi�n de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegaci�n de su subsistencia como pueblo (supra p�rr. 157). En ese sentido, el Tribunal ha establecido que el Estado deb�a garantizar que no se emitir� ninguna concesi�n dentro del territorio de una comunidad ind�gena a menos y hasta que entidades independientes y t�cnicamente capaces, bajo la supervisi�n del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Adem�s la Corte determin� que los Estudios de Impacto Ambiental �sirven para evaluar el posible da�o o impacto que un proyecto de desarrollo o inversi�n puede tener sobre la propiedad y comunidad en cuesti�n. El objetivo de [los mismos] no es [�nicamente] tener alguna medida objetiva del posible impacto sobre la tierra y las personas, sino tambi�n [�] asegurar que los miembros del pueblo [�] tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad�, para que puedan evaluar si aceptan el plan de desarrollo o inversi�n propuesto, �con conocimiento y de forma voluntaria�.
206. Por otro lado, la Corte ha establecido que los Estudios de Impacto Ambiental deben realizarse conforme a los est�ndares internacionales y buenas pr�cticas al respecto; respetar las tradiciones y cultura de los pueblos ind�genas; y ser concluidos de manera previa al otorgamiento de la concesi�n, ya que uno de los objetivos de la exigencia de dichos estudios es garantizar el derecho del pueblo ind�gena a ser informado acerca de todos los proyectos propuestos en su territorio. Por lo tanto, la obligaci�n del Estado de supervisar los Estudios de Impacto Ambiental coincide con su deber de garantizar la efectiva participaci�n del pueblo ind�gena en el proceso de otorgamiento de concesiones. Adem�s, el Tribunal agreg� que uno de los puntos sobre el cual debiera tratar el estudio de impacto social y ambiental es el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y los que vayan a generar los proyectos que hayan sido propuestos.
207. En el presente caso, la Corte observa que el plan de impacto ambiental: a) fue realizado sin la participaci�n del Pueblo Sarayaku; b) fue realizado por una entidad privada subcontratada por la empresa petrolera, sin que conste que el mismo fue sometido a un control estricto posterior por parte de �rganos estatales de fiscalizaci�n, y c) no tom� en cuenta la incidencia social, espiritual y cultural que las actividades de desarrollo previstas pod�an tener sobre el Pueblo Sarayaku. Por tanto, el Tribunal concluye que el plan de impacto ambiental no se llev� a cabo de conformidad con lo dispuesto en su jurisprudencia ni con los est�ndares internacionales en la materia.
(�) La consulta debe ser informada
208. Seg�n fue se�alado, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos ind�genas tengan conocimiento de los posibles riesgos del plan de desarrollo o inversi�n propuesto, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad. En ese sentido, la consulta previa requiere que el Estado acepte y brinde informaci�n e implica una comunicaci�n constante entre las partes. La jurisprudencia de tribunales nacionales y la legislaci�n interna se han referido a este elemento de la consulta.
209. En el presente caso, la Corte constata que no surge del acervo probatorio que el alegado �entendimiento� llevado a cabo por la compa��a CGC hubiese incluido la presentaci�n de la informaci�n contenida en el estudio de impacto ambiental, ni que el mismo hubiese servido para permitir al Pueblo Sarayaku participar de manera activa en un proceso de di�logo adecuado. Tampoco fue demostrado que la alegada �socializaci�n� del estudio se encuentre relacionada con una actividad de consulta al Pueblo Sarayaku, ni que el mismo hubiese servido de base para informarle sobre las ventajas y desventajas del proyecto en relaci�n con su cultura y forma de vida, en el marco de un proceso de di�logo destinado a llegar a un acuerdo. Por tanto, la Corte considera que los actos de la empresa no fueron parte de una consulta informada.
210. En este sentido, hay elementos para concluir que las constatadas faltas en el proceso de consulta debida por parte del Estado, aunada a las numerosas acciones de la empresa para fragmentar a las comunidades, propiciaron enfrentamientos entre las comunidades del Bobonaza y afectaron sus relaciones inter-comunitarias. Es por ello que, al ampliar las medidas provisionales en junio de 2005, la Corte consider� �particularmente necesario que las medidas que se adopt[aran] incluy[era]n acciones que favore[cieran] el mantenimiento de un clima de respeto de los derechos humanos de los beneficiarios [�] para asegurar los efectos propios de la Convenci�n en las relaciones inter-individuales�. Por esa misma raz�n, el Tribunal requiri� al Estado que, al implementar las medidas, informara �a las comunidades ind�genas vecinas sobre el sentido y alcance de las medidas provisionales, tanto para el propio Estado como para terceros particulares, con el fin de propiciar un clima de convivencia entre las mismas�.
211. En conclusi�n, la Corte ha constatado que no se efectu� un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la consulta del Pueblo Sarayaku antes de emprender o de autorizar el programa de prospecci�n o explotaci�n de recursos que existir�an en su territorio. Seg�n fue analizado por el Tribunal, los actos de la empresa petrolera no cumplen con los elementos m�nimos de una consulta previa. En definitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de que se realizaran actividades propias de exploraci�n petrolera, se sembraran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. Todo esto fue reconocido por el Estado y, en todo caso, ha sido constatado por el Tribunal con los elementos probatorios aportados.
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Conclusi�n
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232. El Estado, al no consultar al Pueblo Sarayaku sobre la ejecuci�n del proyecto que impactar�a directamente en su territorio, incumpli� sus obligaciones, conforme a los principios del derecho internacional y su propio derecho interno, de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que Sarayaku participara a trav�s de sus propias instituciones y mecanismos y de acuerdo con sus valores, usos, costumbres y formas de organizaci�n, en la toma de decisiones sobre asuntos y pol�ticas que incid�an o pod�an incidir en su territorio, vida e identidad cultural y social, afectando sus derechos a la propiedad comunal y a la identidad cultural. En consecuencia, la Corte considera que el Estado es responsable por la violaci�n del derecho a la propiedad comunal del Pueblo Sarayaku, reconocido en el art�culo 21 de la Convenci�n, en relaci�n con el derecho a la identidad cultural, en los t�rminos de los art�culos 1.1 y 2 de aquel tratado� (las negrillas fueron a�adidas).
La Sentencia citada establece que la consulta debe garantizar los derechos a la propiedad comunal, debe estar cimentado en el respeto a sus derechos, a la cultura propia e identidad cultural, por lo mismo no se enmarca dentro del aspecto hidrocarbur�fero, sino sobre varios temas que atingen a la comunidad. As� tambi�n resalta que la consulta debe realizarse de buena fe a fin de buscar el consentimiento.
III.4. Consideraciones generales sobre el �vivir bien�
El art. 8.I de la CPE, asume y promueve como principios �tico-morales de la sociedad plural, el suma qama�a (vivir bien), �andereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj �an (camino o vida noble) entre otros. Dado que seg�n la cosmovisi�n de los pueblos ind�genas, �stos se conducen por la defensa de la vida, la cual est� en peligro; para estos pueblos, la tierra no es un espacio sin vida, sino un territorio integral, con su propia estructura, pensamiento, espiritualidad, econom�a, cultura; ah� se vive y se convive con la naturaleza, se tiene organizaci�n con autoridad, idioma, cultura y conocimientos propios.
Puesto que la cultura occidental coloniz� f�sica y mentalmente a los pueblos ind�genas, con una filosof�a antropoc�ntrica, euroc�ntrica, individualista, militarista, racista, vertical, acumuladora, depredadora, imponiendo un pensamiento mono cultural, que se refleja en un s�lo Dios, un s�lo Estado, un s�lo s�mbolo, una sola ley, etc. desconociendo que todos somos parte de la Madre Tierra. Por ello, toda cuesti�n relativa a los pueblos y naciones ind�gena originario campesinos, amerita su consideraci�n en aplicaci�n del mandato de la norma suprema del Estado Plurinacional, en cuanto al �vivir bien� para que ninguno de los miembros asentados en dichos territorios, sufra aislamiento y desatenci�n por parte del Estado.
Asimismo, se debe considerar el �derecho al desarrollo cosmog�nico, natural� como gu�a de la actuaci�n del Estado enmarcado en el principio del �vivir bien�, donde los ind�genas otrora totalmente marginados y excluidos, tengan tambi�n el derecho a una vida digna, noble, sin atentar contra su habitat natural, respetando sus costumbres, lengua y otras formas de expresi�n cultural de cada pueblo, desterrando la discriminaci�n, el racismo, la marginaci�n, el pensamiento de ser considerado inferior, inculto, incapaz, que no condice con el �vivir bien�, bajo cuyo principio es importante reparar la destrucci�n realizada por invasores criollos y mestizos, quienes desde su visi�n del mundo, pretenden ahora colaborar con la �soluci�n de los problemas� creados por ellos mismos.
El �vivir bien� conlleva a una dimensi�n espiritual, afectiva y social contraria al paradigma occidental que toma en cuenta principalmente la dimensi�n material y tangible del desarrollo. En el contexto de las naciones y pueblos ind�genas, el �vivir bien� trata de una forma de vida natural, basada en la convivencialidad, complementariedad y relacionalidad de todo lo que compone la vida, con un enfoque integral y hol�stico de �sta, donde el �vivir bien�, no es el mundo depredador capitalista que lo destruye todo.
Los ind�genas no pretenden transformar el mundo, sino amarlo tal como es, con sus loros, tigres, peces y todas las especies existentes. En la cosmovisi�n de los pueblos ind�genas, no se aspira la perfecci�n, sino a la convivencia entre todas las formas de vida natural. Para las naciones y pueblos ind�genas todo tiene vida y se desea que todo ser viva, incluso aquellos que se presentan como maleza o plagas, pues todos son seres con vida; es decir, seres con los que se dialoga y conversa y que tienen derecho a vivir. No lleva a violentar el medio natural, no conduce a un trato irrespetuoso de la vida, ni abuso, maltrato o agotamiento de la tierra, ni a la sobreexplotaci�n de su fertilidad y riqueza.
III.5. Contexto legal y reglamentario inherente a la problem�tica planteada
A los efectos de una mejor comprensi�n de la Disposici�n Legal cuya inconstitucionalidad se demanda, es necesario remitirse en principio a la Ley de Hidrocarburos, la que tiene por objeto normar las actividades hidrocarbur�feras de acuerdo a la Constituci�n Pol�tica del Estado y establece los principios, normas y procedimientos fundamentales que rigen en todo el territorio nacional para el sector hidrocarbur�fero y a la cual se encuentran sometidos, todas las personas individuales o colectivas, nacionales o extranjeras, p�blicas, de sociedades de econom�a mixta y privadas que realizan y/o realicen actividades en el sector hidrocarbur�fero, Yacimientos Petrol�feros Fiscales Bolivianos (YPFB), los servidores p�blicos, consumidores y usuarios de los servicios p�blicos.
En ese sentido, el art. 20 de la LH, define como autoridad competente en materia de hidrocarburos, al Ministerio de Hidrocarburos, que elabora, promueve y supervisa las pol�ticas estatales en materia de hidrocarburos.
El T�tulo VII de la indicada Ley, referido a los derechos a la consulta y participaci�n de los pueblos campesinos, ind�genas y originarios, estableci� lo siguiente:
El art. 114 respecto al derecho a la consulta expresamente establece lo siguiente: �En cumplimiento a los Art�culos 4�, 5�, 6�, 15� y 18� del Convenio 169 de la OIT, ratificado por Ley de la Rep�blica N� 1257, de 11 de julio de 1991, las comunidades y pueblos campesinos, ind�genas y originarios, independientemente de su tipo de organizaci�n deber�n ser consultados de manera previa, obligatoria y oportuna cuando se pretenda desarrollar cualquier actividad hidrocarbur�fera prevista en la presente Ley� (las negrillas son nuestras).
El art. 115 se�ala: �(Consulta). En concordancia con los Art�culos 6� y 15� del Convenio 169 de la OIT, la consulta se efectuar� de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, informaci�n y oportunidad. Deber� ser realizada por las autoridades competentes del Gobierno Boliviano y con procedimientos apropiados y de acuerdo a las circunstancias y caracter�sticas de cada pueblo ind�gena, para determinar en qu� medida ser�an afectados y con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las Comunidades y los Pueblos Ind�genas y Originarios. La Consulta tiene car�cter obligatorio y las decisiones resultantes del proceso de Consulta deben ser respetadas. En todos los casos, la Consulta se realizar� en dos momentos:
a) Previamente a la licitaci�n, autorizaci�n, contrataci�n, convocatoria y aprobaci�n de las medidas, obras o proyectos hidrocarbur�feros, siendo condici�n necesaria para ello; y,
b) Previamente a la aprobaci�n de los Estudios de Evaluaci�n de Impacto Ambiental. Cuando se trate de Estudios de Evaluaci�n de Impacto Ambiental para actividades, obras o proyectos hidrocarbur�feros a desarrollarse en lugares de ocupaci�n de las Comunidades y Pueblos Campesinos, Ind�genas y Originarios y �reas de alto valor de biodiversidad, necesariamente tendr�n que ser los de categor�a 1 (Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental Anal�tico Integral)� (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).
Este art�culo, se�ala que la consulta, en concordancia con los arts. 6 y 15 del Convenio 169 de la OIT, se debe efectuar de buena fe, con principios de veracidad, transparencia, informaci�n y oportunidad y que la misma debe realizarse por las autoridades competentes del gobierno y con procedimientos apropiados y que la misma debe ser previa y que lo previo debe darse en dos momentos.
El art. 116 de la LH, establece lo siguiente: �(Responsabilidad Estatal).Las resoluciones y consensos registrados por las Autoridades Competentes como producto del proceso de consulta en sus dos momentos, tienen validez para las actividades hidrocarbur�feras del proyecto objeto de la consulta. En caso de tener la consulta, reconocida en el Art�culo 115�, un resultado negativo, el Estado podr� promover un proceso de conciliaci�n en el mejor inter�s nacional� (el subrayado nos pertenece).
Este art�culo, resalta que el Estado es responsable de promover la conciliaci�n en el mejor inter�s nacional.
Es pertinente poner en claro las frases que aparecen subrayadas y en negrillas, en los dos art�culos anteriores, fueron declaradas inconstitucionales por la SC 0045/2006 de 2 de junio.
El art. 117 de la LH, establece: �(Autoridad Competente para Ejecutar el Proceso de Consulta). Son responsables en forma conjunta de la ejecuci�n del Proceso de Consulta las autoridades del Ministerio de Hidrocarburos, el Ministerio de Desarrollo Sostenible, y el Ministerio de Asuntos Ind�genas y Pueblos Originarios, considerados autoridades competentes, para los fines del presente Cap�tulo.
El Proceso de Consulta deber� ser financiado por el Poder Ejecutivo, con cargo al proyecto, obra o actividad hidrocarbur�fera de que se trate�.
El art. 118 de la misma norma, sobre la representaci�n refiere: �(Representaci�n).Los procesos de consulta establecidos en el presente Cap�tulo, se realizar�n con las instancias representativas de las Comunidades Campesinas y los Pueblos Ind�genas y Originarios, independientemente de su tipo de organizaci�n, respetando su territorialidad, sus usos y costumbres, siendo nula cualquier otro tipo de consulta individual o sectorial�.
Las dos normas citadas, resaltan que el proceso de consulta y su ejecuci�n es responsabilidad del Estado a trav�s de sus autoridades correspondientes m�s las autoridades representativas de las comunidades campesinas y pueblos originarios y que la misma debe realizarse respetando los usos y costumbres de los �ltimos.
Por otra parte tambi�n es pertinente en el caso referirnos al estudio de evaluaci�n impacto ambiental
A este efecto citamos a la Ley del Medio Ambiente, que en su T�tulo III, Cap�tulo IV, referido a la Evaluaci�n de Impactos Ambientales, establece:
ART�CULO 24�.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por Evaluaci�n de Impacto Ambiental (EIA) al conjunto de procedimientos administrativos, estudios y sistemas t�cnicos que permiten estimar los efectos que la ejecuci�n de una determinada obra, actividad o proyecto puedan causar sobre el medio ambiente.
ART�CULO25�.- Todas las obras, actividades p�blicas o privadas, con car�cter previo a su fase de inversi�n, deben contar obligatoriamente con la identificaci�n de la categor�a de evaluaci�n de impacto ambiental que deber� ser realizada de acuerdo a los siguientes niveles:
1. Requiere de EIA anal�tica integral.
2. Requiere de EIA anal�tica espec�fica
3. No requiere de EIA anal�tica espec�fica pero puede ser aconsejable su revisi�n conceptual.
4. No requiere de EIAART�CULO 26�.- Las obras, proyectos o actividades que por sus caracter�sticas requieran del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental seg�n lo prescrito en el art�culo anterior, con car�cter previo a su ejecuci�n, deber�n contar obligatoriamente con la Declaratoria de Impacto Ambiental (DIA), procesada por los organismos sectoriales competentes, expedida por las Secretar�as Departamentales del Medio Ambiente y homologada por la Secretar�a Nacional. La homologaci�n deber� verificarse en el plazo perentorio de veinte d�as, caso contrario, quedar� la DIA consolidada sin la respectiva homologaci�n.
En el caso de Proyectos de alcance nacional, la DIA deber�a ser tramitada directamente ante la Secretar�a Nacional del Medio Ambiente.
La Declaratoria de Impacto Ambiental incluir� los estudios, recomendaciones t�cnicas, normas y l�mites, dentro de los cuales deber�n desarrollarse las obras, proyectos de actividades evaluados y registrados en las Secretar�as Departamentales y/o Secretar�a Nacional del Medio Ambiente. La Declaratoria de Impacto Ambiental, se constituir� en la referencia t�cnico legal para la calificaci�n peri�dica del desempe�o y ejecuci�n de dichas obras, proyectos o actividades.
ART�CULO 27�.- La Secretar�a Nacional del Medio Ambiente determinar� mediante reglamentaci�n expresa, aquellos tipos de obras o actividades, p�blicas o privadas, que requieran en todos los casos el correspondiente Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental.
ART�CULO 28�.- La Secretar�a Nacional y las Secretar�as Departamentales del medio ambiente, en coordinaci�n con los organismos sectoriales correspondientes, quedan encargados del control, seguimiento y fiscalizaci�n de los Impactos Ambientales, planos de protecci�n y mitigaci�n, derivados de los respectivos estudios y declaratorias.
Las normas procedimentales para la presentaci�n, categorizaci�n, evaluaci�n, aprobaci�n o rechazo, control, seguimiento y fiscalizaci�n de los Estudios de Evaluaci�n de Impacto ambiental ser�n establecidas en la reglamentaci�n correspondiente� (las negrillas son nuestras).
A su vez tambi�n es conveniente referir que, ante la necesidad de contar con un Reglamento de procedimientos y consulta y participaci�n para el cumplimiento de la consulta a los pueblos ind�gena originarios campesinos, se ha emitido el DS 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento de Consulta y Participaci�n Para Actividades Hidrocarbur�feras, que tiene por objeto establecer el procedimiento para el proceso de Consulta y Participaci�n a los pueblos ind�genas originarios y comunidades campesinas, cuando se pretenda realizar actividades hidrocarbur�fera en sus tierras comunitarias de origen, propiedades comunarias y tierras de ocupaci�n y acceso.
El mencionado Decreto Supremo, en su art. 3 ha establecido lo siguiente: �(AMBITO DE APLICACI�N). El proceso de Consulta y Participaci�n se aplicar� de manera previa, obligatoria, oportuna y de buena fe, cada vez que se pretenda desarrollar todas las actividades hidrocarbur�feras detalladas en el art. 31 de la Ley N� 3058 en tierras comunitarias de origen, propiedades comunitarias y tierras de ocupaci�n y acceso tradicional de los PIO s y CC, respetando su territorialidad nacional�.
La norma en an�lisis resalta con claridad que el proceso de consulta debe ser realizada en forma previa.
El mismo Decreto Supremo, a partir de su art. 9, ha establecido las fases de la consulta y participaci�n para ello las pasamos a citar.
�ART�CULO 9. (FASES DE LA CONSULTA Y PARTICIPACI�N). El proceso de consulta y participaci�n se cumplir� en los dos momentos que establece el art. 115 de la Ley 3058; el segundo momento s�lo ser� posible cuando concluya el primer momento.
Cada momento del proceso de consulta contempla las siguientes fases:
a) Coordinaci�n e Informaci�n.
b) Organizaci�n y Planificaci�n de la consulta
c) Ejecuci�n de la consulta
d) Concertaci�nART�CULO 10. (COORDINACION E INFORMACI�N).
El proceso de consulta y participaci�n deber� considerar los siguientes aspectos:
a) Convocatoria. Para iniciar el proceso de consulta y participaci�n, la AC, respetando la territorialidad, independencia organizativa, usos y costumbres de los PIO s y CC, convocar� por escrito, adjuntando toda la informaci�n p�blica de la AOP hidrocarbur�fero, a las instancias de representaci�n susceptibles de ser afectadas, con copia a sus niveles regional, departamental y nacional, a efecto de sostener una reuni�n de car�cter informativa acerca de la actividad hidrocarbur�fera y de coordinaci�n sobre el desarrollo del proceso de consulta y participaci�n.
b) Reuni�n preliminar. La reuni�n preliminar ser� organizada por las instancias de representaci�n a nivel local de los PIO s y CC en coordinaci�n con sus instancias de representaci�n a nivel regional, departamental y nacional, quienes definir�n lugar y fecha del evento y comunicar�n por escrito a la AC en un plazo no mayor a siete (7) d�as calendarios de recibida la convocatoria, debiendo concretarse dicha reuni�n en un plazo no mayor a diez (10) d�as calendario, computables a partir de la respuesta a la convocatoria de la AC.
En la reuni�n preliminar, la AC presentar� los alcances de la AOP que se pretende desarrollar y que ser� objeto de la consulta, entregado toda la informaci�n p�blica disponible en un ejemplar impreso u otro digital a los representantes de las instancias de representaci�n a nivel local, regional, departamental y nacional de los PIO s CC.
Esta Informaci�n documental y digital facilitada por la AC y generada por las empresas petroleras p�blicas y/o privadas en todas las actividades hidrocarbur�feras descritas por el Art�culo 31 de la Ley N� 3058, debe cumplir b�sicamente las siguientes caracter�sticas:
- Plena, ya que debe ser completa e �ntegra, tanto en contenidos, cobertura proyecciones y posibles impactos socio - econ�micos - ambientales de la actividad hidrocarbur�fera.
- Oportuna, ya que debe ser entregada a las instancias representativas locales de los Pueblos Ind�genas, Originarias y Comunidades Campesinas, previo al proceso de la consulta y participaci�n.
- Veraz, ya que constituye declaraci�n jurada, responsabilidad que asume el titular de la actividad hidrocarbur�fera y los funcionarios p�blicos del Estado, sujetos a la Ley 1178.
- Adecuada, ya que cuando est�n orientadas a la difusi�n y conocimiento de las comunidades y organizaciones afectadas (respetando territorialidad, usos y costumbres) deber�n adecuarse a las caracter�sticas culturales, ling��sticas, organizativas y sociales de cada Pueblo Ind�gena, Originario o Comunidad Campesina.
ART�CULO 11. (PLANIFICACI�N).
I. La instancia de representaci�n local, en coordinaci�n con los niveles regionales, departamentales y nacional de los PIO s y CC, realizar� la coordinaci�n interna seg�n sus usos y costumbres, para presentar una propuesta escrita de realizaci�n del proceso de consulta y participaci�n, quien comunicar� a la AC en un plazo no mayor a diez (10) d�as calendario, de realizada la reuni�n preliminar.
La propuesta escrita contendr� como m�nimo:
a) Un plan metodol�gico y cronograma que comprenda las actividades comunitarias, talleres, reuniones y asambleas, as� como el lugar donde se realizaran las mismas.
b) Asesor�a especializada requerida por los PIO s y CC para su adecuada participaci�n.
c) Un presupuesto que incluya los gastos que demandar� todo el proceso de Consulta y Participaci�n, aplicando los par�metros de costos del sector p�blico, conforme el Decreto Supremo No. 27450.
II. Vencido el plazo establecido en �l anterior Par�grafo, la AC responsable de este proceso, en coordinaci�n con la instancia de representaci�n local definida por las organizaciones susceptibles de ser afectadas que considere los niveles regionales, departamental y nacional respetando territorialidad, usos y costumbres, fijar� una reuni�n en el �rea de influencia del proyecto, en un plazo no mayor a siete (7) d�as calendario, para analizar la propuesta y la contrapropuesta de la AC, a efectos de llegar a acuerdos y suscripci�n de un acta de entendimiento que garantice la ejecuci�n de la consulta y participaci�n.
En caso de que no se presente propuesta por parte de los PIOs se convocar� a una reuni�n conjunta para la elaboraci�n de una propuesta.�
ART�CULO 12 (EJECUCI�N DE LA CONSULTA).
I. El proceso de consulta y participaci�n ser� ejecutada por la AC en coordinaci�n con las instancias de representaci�n de los PIO s y CC y dando cumplimiento el acta de entendimiento suscrita de conformidad al Art�culo 11 del presente reglamento.
II. La ejecuci�n del proceso de consulta y participaci�n deber� cumplirse en los plazos establecidos en el acta de entendimiento, respondiendo a la naturaleza de la actividad hidrocarbur�fera. Una vez cumplidos los plazos en el acta del entendimiento se establece un plazo perentorio adicional de hasta tres (3) meses, para cumplir con el procedimiento de consulta, llegar a un acuerdo conjunto y firmar el Convenio de validaci�n correspondiente.�
ART�CULO 13. (ACUERDO Y CONCERTACI�N).
Los resultados de la ejecuci�n del proceso de consulta y participaci�n concluir�n con un documento de validaci�n de acuerdos que ser�n establecidos en un Convenio suscrito entre la AC y las instancias representativas de PIO s y CC s, previa aceptaci�n y autorizaci�n expresa de las comunidades ind�genas, originarias y campesinas susceptibles de ser afectadas.
Este documento de validaci�n de acuerdos, recoger� la posici�n, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas por los PIO s y CC s que pudieran ser afectadas.
La informaci�n que se obtenga en la ejecuci�n de la consulta y participaci�n, validada mediante el convenio, se aplicar� de conformidad a lo establecido en el art�culo 7 del presente reglamento.
Cuando el proceso de consulta y participaci�n, cuente con Convenio de validaci�n de acuerdos del primer momento, estipulado en el Inciso a) del Art�culo 115 de la Ley No 3058, se proceder� a la realizaci�n del siguiente momento del progreso�.
El art. 14 del DS 29033, establece que la finalidad del primer momento del proceso de consulta, es la de hacer conocer y contar con un criterio de las organizaciones susceptibles de ser afectadas, sobre aspectos generales de la actividad, obra o proyecto hidracarbur�fero. En ese sentido, dicho art�culo, establece:
ART�CULO 14. (PRIMER MOMENTO-CONSULTA PARA LA LICITACI�N, AUTORIZACI�N CONTRATACI�N,CONVOCATORIA Y APROBACI�N DE LAS MEDIDAS, OBRAS O PROYECTOS HIDROCARBURIFEROS).
La finalidad del proceso de consulta y participaci�n del primer momento, ser� la de hacer conocer y contar con un criterio de las organizaciones susceptibles de ser afectadas que considere los niveles local, regional, departamental y nacional respetando, territorialidad, usos y costumbres, sobre aspectos generales de la actividad, obra o proyecto hidrocarbur�fero tales como: los alcances, posibles impactos socio ambientales positivos y negativos y las posibles afectaciones a los derechos colectivos de los PIO s y CC, tomando como base la informaci�n de actividades, obras o proyectos, presentada por la AC o YPFB cuando participe en el �mbito de aplicaci�n de este reglamento, a las instancias representativas de las organizaciones afectadas�.
El art. 15 del mencionado Decreto Supremo se refiere al segundo momento del proceso de consulta, estableciendo que es previo a la aprobaci�n de los Estudios de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, documento este �ltimo, que conforme al indicado art�culo, es necesario para la implementaci�n de las actividades, obras y proyectos relacionados con actividades hidrocarbur�feras como exploraci�n, explotaci�n, refinaci�n industrializaci�n y otras establecidas en el art. 31 de la LH; bajo el siguiente texto:
�ART�CULO 15. (SEGUNDO MOMENTO - PREVIA A LA APROBACI�N DE LOS ESTUDIOS DE EVALUACI�N DE IMPACTO AMBIENTAL).
I. Las AOP, establecidos en el Art�culo 31 de la Ley N� 3058 y que pretendan ser implementados de acuerdo al Art�culo 3 del presente Reglamento, requerir�n la elaboraci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental (EEIA), Anal�tico Integral, en aplicaci�n y concordancia con el Inciso b) del Art�culo 115 de la Ley N� 3058.
II. El proceso de consulta y participaci�n previa a la aprobaci�n del EEIA por parte de la AAC (Segundo Momento), se desarrollar� cumpliendo el cronograma de actividades establecido en el acta de entendimiento suscrita entre la AC, en coordinaci�n con las instancias de representaci�n de los P�OS y CC con la participaci�n de la AAC y el Viceministerio de Tierras cuando corresponda.
III. Las observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas, emergentes de la aplicaci�n del proceso de consulta en el segundo momento, deber�n ser consideradas como criterios fundamentales para la elaboraci�n y aprobaci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, anal�tico integral.
IV. Los EEIA anal�ticos integrales, adem�s de lo estipulado por las normas ambientales, deber�n incluir:
a) La identificaci�n de todos los impactos ambientales que pudieran afectar a la territorialidad, aspectos sociales, econ�micos y culturales de los PIO s y CC, en todas las etapas de la actividad AOP hidrocarbur�fero.
b) Propuestas de medidas de prevenci�n, mitigaci�n y restauraci�n.V. Las obras civiles nuevas como la construcci�n de puentes, pistas, caminos de acceso y otras no consideradas en el EEIA de la AOP hidrocarbur�fera, deber�n contar con otro EEIA para la obra, cumpliendo el procedimiento establecido en el presente reglamento.
VI. Las obras civiles nuevas, construidas con financiamiento del titular de la AOP hidrocarbur�fero y/o que de manera directa o indirecta contribuyan a la implementaci�n de estas, no ser�n consideradas como parte de las compensaciones establecidas en el Art�culo 119 de la Ley N� 3058�.
III.6. Naturaleza de la Ley General del Presupuesto del Estado
El art. 158.I.3 de la CPE establece: �Son atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional, adem�s de las que determina esta Constituci�n y la ley. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas�.
Por su parte el art. 158.I.11 de la norma fundamental, se�ala que una de las atribuciones tambi�n de la asamblea legislativa plurinacional es: �Aprobar el Presupuesto General del Estado presentado por el �rgano Ejecutivo. Recibido el proyecto de ley, �ste deber� ser considerado en la Asamblea Legislativa Plurinacional dentro el t�rmino de sesenta d�as. En caso de no ser aprobado en este plazo, el proyecto se dar� por aprobado�.
Como se podr� ver, al margen de que la Asamblea Legislativa Plurinacional tiene facultades de dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas; tambi�n, tiene una facultad espec�fica, cual es de aprobar el proyecto de ley del Presupuesto General del Estado presentado por el �rgano Ejecutivo, mismo que debe realizarlo en el plazo de sesenta d�as.
El art. 321 de la Carta Fundamental se�ala tambi�n:
1. La administraci�n econ�mica y financiera del Estado y de todas las entidades p�blicas se rigen por su presupuesto.
(�)
II. �rgano Ejecutivo presentar� a la Asamblea Legislativa Plurinacional, al menos dos meses antes de la finalizaci�n de cada a�o fiscal el proyecto de ley del Presupuesto General para la siguiente gesti�n anual, que incluir� a todas las entidades del sector p�blico��.
De lo anotado se infiere que la Ley General del Presupuesto del Estado tiene una naturaleza propia de regular la actividad financiera del sector p�blico estatal exclusivamente y no otros aspectos que no correspondan a la materia y que la misma rige para la gesti�n designada, no pudiendo extenderse a otras gestiones.
As� lo ha establecido la propia Ley General del Presupuesto del Estado para la Gesti�n 2012 (Ley 2011) en su art. 1, cuando ha se�alado lo siguiente: La presente ley tiene por objeto aprobar el Presupuesto General del Estado (PGE) del sector p�blico para la gesti�n fiscal 2012 y otras disposiciones espec�ficas para la administraci�n de las finanzas p�blicas�.
Al respecto la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-006/12 de 18 de enero, ha expresado lo siguiente: �La Corte Constitucional ha reconocido que �la ley de presupuesto involucra una serie de disposiciones generales necesarias para su correcta ejecuci�n, que en cuanto indicaciones que debe acoger el Gobierno como ejecutor del gasto p�blico y recaudador de los ingresos fiscales, se revisten tambi�n de claro contenido normativo.� En tal sentido, ha precisado que en virtud del principio de unidad de materia, el alcance normativo de la disposiciones generales de una ley de presupuesto �debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, tem�ticamente o final�sticamente su materia propia.
(�)
La jurisprudencia ha considerado que son ajenas a una ley de presupuesto normas que no guardan ning�n tipo de relaci�n con su objeto. As�, por ejemplo se ha se�alado que el legislador viola el principio de unidad de materia: (i) cuando introduce una norma que rebasa los l�mites temporales, al modificar una regla legal que hace parte de una ley de car�cter permanente, incluso si est� relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994; C-177 de 2002); (ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-803 de 2003); (iii) cuando prorroga la vigencia de normas �cuya naturaleza es extra�a a la ley anual de presupuesto�, incluidas en una ley aut�noma e independiente, que ya hab�an sido prorrogadas a su vez mediante otra ley (C-457 de 2006); (iv) cuando se fijan derechos y garant�as de car�cter sustantivo con vocaci�n de permanencia �por ejemplo, en el �mbito de la seguridad social� mediante normas que no son presupuestarias ni tampoco constituyen herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecuci�n del presupuesto nacional (C-039 de 1994, C-668 de 2006); (v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiaci�n de las campa�as pol�ticas (C-515 de 2004)�.
La Jurisprudencia internacional citada, como se observa, tambi�n ha manifestado que una Ley General de Presupuesto en virtud al principio de unidad de materia, debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue.
III.7. An�lisis del caso y juicio de constitucionalidad
La Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, es contraria a los arts. 30.II. 15 y 403.I de la CPE, que consagran la consulta como derecho colectivo de las naciones y pueblos ind�gena originarios campesinos, en cuanto a que si bien la norma impugnada, reconoce la vigencia de los procesos de consulta y participaci�n de estos pueblos, cuando se pretendan realizar actividades hidrocarbur�feras y de otros sectores en su territorio; sin embargo, no toma en cuenta los principios de buena fe y concertaci�n inherentes a los procesos de consulta que se encuentran expresamente reconocidos, especialmente por el precepto constitucional en primer t�rmino citado.
III.7.1. Juicio de constitucionalidad del Par�grafo I de la Disposici�n Transitoria S�ptima de la Ley 211
La norma impugnada, en el par�grafo anotado, establece que en los procesos de consulta y participaci�n previa, en tr�mite y futuros, para actividades de las empresas p�blicas estrat�gicas ��no se admitir� la discusi�n de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementaci�n de la actividad hidrocarbur�fera y de otros sectores�� (las negrillas son nuestras), limitando de esta manera la consulta, �nicamente a la actividad hidrocarbur�fera, cuando la afectaci�n de la actividad abarca a los derechos e intereses de estos colectivos sociales, puede estar relacionada a la realizaci�n de una diversidad de actividades, distintas a la anteriormente se�alada, siendo as�, que el art. 30.II. 15 de la CPE se�ala que la consulta mediante procedimientos apropiados y a trav�s de sus instituciones, debe realizarse cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles, lo que implica un aspecto bastante amplio y no limitado en cuanto a la consulta previa. As� por ejemplo, la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas y el Convenio 169 de la OIT, instrumentos internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad establecen otros casos en los que debe realizarse la consulta: i) Antes de la aprobaci�n de cualquier proyecto que afecte sus tierras y territorios y otros recursos (art. 32.2 de la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas); ii) Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospecci�n o explotaci�n de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan los pueblos ind�genas (arts. 15.2 del Convenio 169 y 32 de la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas; iii) Antes de utilizar las tierras o territorios ind�genas para actividades militares (art. 30 de la Declaraci�n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Ind�genas), de donde la consulta previa, libre e informada, conforme a lo establecido por la Constituci�n Pol�tica del Estado y de los instrumentos integrantes del bloque de Constitucionalidad no puede estar restringida o limitada a las actividades hidrocarbur�feras �nicamente, sino a toda medida administrativa o legislativa susceptible de afectar los derechos o intereses de los pueblos ind�genas.
En este sentido se ha pronunciado tambi�n la Sentencia de 27 de junio de 2012, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Pueblo Ind�gena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador donde menciona lo siguiente: � Otros tribunales de pa�ses que no han ratificado el Convenio N� 169 de la OIT, se han referido a la necesidad de llevar a cabo consultas previas con las comunidades ind�genas, aut�ctonas o triviales, sobre cualquier medida administrativa o legislativa que los afecte directamente as� como sobre la explotaci�n de recursos naturales en su territorio. De ese modo, se observan desarrollos jurisprudenciales similares por parte de altas Cortes de pa�ses de la regi�n como Canad� o Estados Unidos de Am�rica, o de fuera de la regi�n como Nueva Zelanda. Es decir, la obligaci�n de consulta, adem�s de constituir una norma convencional, es tambi�n un principio general del Derecho Internacional.
165. Es decir, est� claramente reconocida hoy en d�a la obligaci�n de los Estados de realizar procesos de consulta especiales y diferenciados cuando se vayan a afectar determinados intereses de las comunidades y pueblos ind�genas. Tales procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pueblo o comunidad, para que pueda entenderse como un relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales , actores sociales o pol�ticos y terceros interesados.
166. La obligaci�n de consultar a las Comunidades y Pueblos Ind�genas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en la normatividad interna e internacional, as� como la obligaci�n de asegurar los derechos de los pueblos ind�genas a la participaci�n en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, est� en relaci�n directa con la obligaci�n general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convenci�n (art�culo 1.1). Esto implica el deber de organizar adecuadamente todo el aparato gubernamental y, en general, de todas las estructuras a trav�s de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder p�blico, de manera tal que sean capaces de asegurar jur�dicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos. Lo anterior conlleva la obligaci�n de estructurar sus normas e instituciones de tal forma que la consulta a comunidades ind�genas , aut�ctonas , nativas o triviales pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los est�ndares internacionales en la materia� (negrillas a�adidas).
En ese sentido, la definici�n de los temas objeto de la consulta, debe ser en todo caso concertada, en cuanto a los procedimientos, sujetos que intervendr�n y el contenido mismo de la consulta, los que deben ser pactados con car�cter previo entre el Estado y los pueblos ind�genas, conforme lo sostuvo tambi�n este Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0300/2012 de 18 de junio, puesto que se debe garantizar que estos pueblos se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participaci�n sea efectiva e influyente dentro de un proceso de di�logo cultural que garantice el respeto a los principios y normas de la Constituci�n Pol�tica del Estado y los tratados internacionales, partiendo de la premisa central de la concertaci�n como un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en un plano de respeto mutuo y de respeto del Estado a las instituciones ind�genas que deben participar en el proceso previo de consulta, como en su implementaci�n.
La indicada Sentencia Constitucional Plurinacional, realizando una interpretaci�n desde y conforme a la Constituci�n, estableci� que: ��el ejercicio de la consulta como derecho de los pueblos ind�genas conlleva a que su realizaci�n se efect�e en el marco del consenso y de los procedimientos que el o los mismos pueblos consultados determinen, en base siempre, a su cosmovisi�n, costumbres y forma de vida; ello conlleva a su vez que la consulta constituya una construcci�n de acuerdos, en los que si bien el Estado interviene; empero, debe hacerlo respetando y recogiendo los procedimientos establecidos por los pueblos a trav�s de sus instituciones representativas, actuaci�n que adem�s -tanto estatal como ind�gena originario campesina- debe efectuarse en el marco de la buena fe.�. Concluyendo al respecto, que la relaci�n entre el Estado y las comunidades ind�genas debe darse en un plano de igualdad, en una relaci�n horizontal y no vertical, sin que prevalezca ni uno ni otro, no correspondiendo que la decisi�n sea tomada unilateralmente por el Estado. Por todo ello, el referido fallo, a tiempo de resolver el caso sometido a su conocimiento, condicion� la constitucionalidad de la norma impugnada a que exista concertaci�n, instando en aquella oportunidad a los pueblos ind�gena originario campesinos, a propiciar al interior de sus comunidades, un proceso de concertaci�n.
Entonces, la consulta concertada, garantiza que los pueblos ind�genas se involucren en proceso de toma de decisiones y que su participaci�n sea efectiva e influyente dentro del proceso de di�logo cultural, lo que no podr� lograrse, si de inicio se restringen los temas a tratar, limitando el objeto de la consulta, actuando en este caso el Estado de manera arbitraria o cuando menos unilateral, al disponer la norma en cuesti�n qu� temas podr�n ser objeto de discusi�n y cu�les no, a partir de lo cual, la relaci�n entre el Estado y los pueblos ind�genas ya no se da en un plano de la igualdad ni de horizontalidad, sino m�s bien de la verticalidad en cuanto a que por imperio de dicha norma, prevalecer� el criterio del Estado en cuanto a la definici�n del objeto de la consulta; es decir, se consultar� �nicamente aquello que se encuadre a la normativa establecida en la Disposici�n Transitoria en cuesti�n y que ha sido definida unilateralmente, de manera general y por ende abstracta por el Estado a trav�s del �rgano Legislativo, sin considerar que cada consulta en concreto que se deba realizar tiene sus propias particularidades, determinadas por diversos factores, como ser territoriales, sociales, culturales, econ�micos, cosmovisi�n y otros, por lo que no se puede pretender someter a la consulta a un patr�n �nico, por ello precisamente, el art. 30.II. 15 de la CPE, establece que la consulta a los pueblos ind�gena originario campesinos, debe ser mediante procedimientos apropiados y a trav�s de sus instituciones, por lo que en todo caso, cada proceso de consulta en cuanto a los procedimientos, sujetos intervinientes y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados previamente entre el Estado y los pueblos ind�genas, seg�n ha quedado establecido en la SCP 0300/2012.
Consecuentemente, la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, en su par�grafo I, en la parte que se�ala: ��no se admitir� la discusi�n de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementaci�n de la actividad hidrocarbur�fera y de otros sectores�� (las negrillas son a�adidas) es inconstitucional por los fundamentos expresados anteriormente.
III.7.2. Juicio de constitucionalidad del Par�grafo II de la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211
El par�grafo II de la norma impugnada, establece que en caso de que no se llegue a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de Acuerdos, se podr� continuar con el procedimiento para la elaboraci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental, misma que vulnera el principio de buena fe de la consulta, contenido en el art. 30.II. 15 de la CPE.
Al respecto es conveniente referir que la Ley de Hidrocarburos citada en el Fundamento Jur�dico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, ha establecido en su art. 115, que en todos los casos la consulta y participaci�n debe realizarse en dos momentos.
A su vez, tambi�n el DS 29033 de 16 de febrero de 2007 Reglamento de Consulta y Participaci�n para Actividades Hidrocarbur�feras en su art. 9 citada en el Fundamento Jur�dico III.4 de este fallo, ha establecido que el proceso de consulta y participaci�n se cumple en dos momentos y agrega algo muy importante que debe tomarse muy en cuenta �que el segundo momento s�lo es posible cuando haya concluido el primer momento�.
Para cada momento del proceso de consulta ha establecido las siguientes fases:
a) Coordinaci�n e informaci�n.
b) Organizaci�n y Planificaci�n de la consulta
c) Ejecuci�n de la consulta, y
d) Concertaci�n.De lo establecido se tiene que el primer momento, que comprende aquella donde se da conocimiento de los alcances, posibles impactos socio ambientales positivos y negativos y las posibles afectaciones a los derechos colectivos de los pueblos ind�genas y comunidades campesinas, presentadas por la autoridad competente y YPFB a las instancias representativas de las organizaciones afectadas a fin de contar con un criterio de estas organizaciones, concluye con la concertaci�n donde se encuentra la suscripci�n del documento de validaci�n.
Concluido el primer momento, se da paso al segundo momento de la consulta, donde se encuentra el estudio de evaluaci�n impacto ambiental, mismo que debe darse, cumpliendo el cronograma de actividades establecidos en el acta de entendimiento suscrito entre la autoridad competente en coordinaci�n con las instancias de representaci�n de los pueblos ind�genas u comunidades campesinas, dado en el primer momento.
En esta parte, la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, como se dijo, permite la continuaci�n del segundo momento de la consulta previa, sin haberse concluido con el primer momento de la consulta previa, toda vez que, prescinde del Convenio de Validaci�n de Acuerdos, cuando este documento refleja en s�, el resultado de la ejecuci�n del proceso de consulta y contiene adem�s la posici�n, observaciones, sugerencias, complementaciones y recomendaciones concertadas con los pueblos ind�genas que pudieran ser afectados, las que deben ser consideradas como criterios fundamentales para la elaboraci�n del Estudio de Evaluaci�n de Impacto Ambiental; cuando el DS 29033 en su art. 9 establece taxativamente que: ��el segundo momento s�lo ser� posible cuando concluya el primer momento�, en el caso presente el Par�grafo II de la norma cuestionada de inconstitucional pretende proseguir con el segundo momento de la consulta previa sin haber concluido el primer momento de la consulta.
El principio de buena fe implica que en el proceso de consulta, las partes deben conducirse con la debida lealtad y sinceridad que el caso amerite, sin que de por medio existan conductas que lleven a un clima de desconfianza, puesto que la buena fe est� vinculada a la finalidad de la consulta cual es llegar a un acuerdo, siendo as� que las decisiones resultantes del proceso de consulta deben ser respetadas, a�n �stas tengan un resultado negativo para el Estado, no pudiendo quedar en ning�n caso como una simple opini�n, participaci�n o pronunciamiento respecto de lo denunciado, o como sostiene el Relator Especial de la ONU, James Anaya, en su informe sobre la situaci�n de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los ind�genas de 15 de julio de 2009, en sentido de que las consultas ��sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopci�n de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el car�cter de mecanismos para proporcionar a los pueblos ind�genas informaci�n sobre decisiones que ya se han adoptado o est�n en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopci�n de decisiones�.
En consecuencia, dado el dise�o constitucional del derecho a la consulta de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos determinados por el constituyente boliviano, en atenci�n al modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario adoptado, con sus caracteres de soberano, democr�tico, intercultural, descentralizado y con autonom�as, fundado en la pluralidad y pluralismo pol�tico, econ�mico, jur�dico, cultural y ling��stico, el reconocimiento de la existencia pre colonial de las naciones y pueblos ind�gena originario campesinos, su libre determinaci�n en el marco de la unidad del Estado, la consulta previa y obligatoria en los moldes establecidos en nuestro ordenamiento jur�dico constitucional, no puede quedar en un mero enunciado de buenos prop�sitos de respeto a los derechos de los pueblos buenos prop�sitos de respeto a los derechos de los pueblos ind�genas, sino que m�s bien, dada la complejidad de los procesos de consulta, las cuestiones que se debaten, la erogaci�n de recursos y esfuerzos no s�lo econ�micos, la importancia de las decisiones que se adoptan y su incidencia, en muchos casos definitiva, en relaci�n al modo de vida, cultura, tradiciones hist�ricas, los impactos sobre la tierra y territorio, e inclusive su propia existencia, justifican desde la perspectiva constitucional que todo proceso de consulta a los pueblos ind�gena originario campesinos, que se desarrolle en el marco de los arts. 30. II. 15 y 352 de la CPE y sus correspondientes leyes de desarrollo, las decisiones a las que se lleguen como resultado del proceso de consulta deben ser obligatorias para ambas partes y en su m�rito cumplidas a cabalidad en observancia del principio de buena fe de la consulta que consagra la norma supra legal antes indicada, lo que no ser� posible en caso de prescindirse del Convenio de Validaci�n de Acuerdos, seg�n se pretende en la Disposici�n legal en an�lisis.
Consiguientemente, la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, en su par�grafo II, en la parte que se�ala: ��Si no se llegara a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de acuerdo por las razones antes mencionadasse continuar� con el procedimiento para la elaboraci�n y aprobaci�n del EEIA conforme a la normativa vigente� (negrillas a�adidas)es inconstitucional por los fundamentos jur�dicos expresados anteriormente.
III.7.3. Sobre los dem�s preceptos constitucionales invocados
Ahora bien, a los efectos de completar el juicio de constitucionalidad, en los t�rminos planteados por el accionante, corresponde determinar tambi�n si la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, es contraria a los otros preceptos de la Norma Suprema indicados por el accionante. En ese sentido se tiene:
a) Art�culo 14 de la CPE
El accionante en esta parte, vincula la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, con una presunta lesi�n al derecho a la igualdad, denunciando un trato desigual entre la empresa estatal frente a los pueblos ind�genas. Al respecto, l�neas arriba ya se se�al� que en la SCP 0300/2012, este Tribunal Constitucional Plurinacional hab�a establecido que la relaci�n entre el Estado y los pueblos ind�genas debe realizarse en el plano de la igualdad, en una relaci�n horizontal y no vertical, lo cual en el caso que se analiza no ser�a posible, por cuanto conforme a la norma impugnada, est� prevaleciendo el criterio del Estado en cuanto a la definici�n de lo que va ser objeto de la consulta, lo cual ciertamente es contrario al principio de igualdad consagrado por el art. 14.II de la CPE, puesto que no se da opci�n a los pueblos ind�genas para establecer en un plano de igualdad con el Estado, los temas que ser�n objeto de la consulta, lo cual se encuentra restringido unilateralmente por la Disposici�n Legal cuestionada, �nicamente a favor del Estado, en detrimento de los pueblos ind�genas, quienes no podr�n plantear otros temas que sean de su inter�s, al margen de lo que se dispone en la norma, as� afecten sus derechos e intereses, por lo que el par�grafo I de la Disposici�n Adicional S�ptima en el texto anotado, resulta tambi�n inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad consagrado por el art. 14.II de la CPE.
b) Art�culo 343 de la CPE
Como se afirm� al inicio del an�lisis del caso y juicio de constitucionalidad, la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, si bien reconoce la vigencia del derecho a la consulta, inobserva algunos principios de car�cter constitucional inherentes a ella, como los de buena fe y concertaci�n, limit�ndola en cuanto a su objeto y prescindiendo de una parte que resulta vital en todo el proceso de consulta, como el Convenio de Validaci�n de Acuerdos, con el consiguiente riesgo de que los resultados de la consulta no lleguen a respetarse. Ahora bien, el art. 343 de la CPE, dentro del T�tulo Segundo de la Parte Tercera de la Ley Fundamental, referida al medio ambiente, ratifica la consulta como derecho colectivo, esta vez en relaci�n a la poblaci�n en general, que podr�a verse afectada con alg�n emprendimiento que pudiera afectar al medio ambiente; estableciendo as� el derecho a participar en la gesti�n ambiental y a ser consultado e informado previamente sobre decisiones que pudieran afectar a la calidad del medio ambiente. En ese sentido, lo sustentado para fundar la inconstitucionalidad de la norma por vulneraci�n al art. 30.II. 15, bien puede ser utilizada igualmente para establecer su inconstitucionalidad, por contravenci�n al art. 343 de la CPE, por cuanto la restricci�n del objeto de la consulta establecida en su par�grafo I, afecta tambi�n a la consulta prevista por el art. 343 de la Norma Suprema, aunque se debe reconocer que sobre la consulta prevista en este precepto constitucional, a�n no existe un desarrollo legislativo suficiente.
c) Art�culos 410 y 411 de la CPE
Por �ltimo, este Tribunal Constitucional Plurinacional, considera que la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211, cuya constitucionalidad se cuestiona, no es contraria alos arts. 410 y 411 de la CPE, por cuanto no se advierte la pretensi�n del legislador de usurpar funciones de la Asamblea Constituyente, como aduce el accionante, tampoco que con la promulgaci�n de dicha Ley, en la Disposici�n Adicional impugnada, �se haya modificado el derecho a la consulta previa�, modific�ndose el �esp�ritu y alcance de un derecho constitucional� a trav�s de una norma infraconstitucional como se acusa; puesto que en todo caso, el legislador tiene libertad de configuraci�n normativa en el �mbito de la elaboraci�n de las leyes, conforme a la atribuci�n que expresamente le reconoce el art. 158.I. 3 de la CPE, y si en dicho proceso, se llegara a dictar una ley que sea presuntamente contraria a la Norma Suprema, existen las acciones correspondientes para que el Tribunal Constitucional Plurinacional, en ejercicio del control de constitucionalidad, como una de las finalidades de la Justicia Constitucional, velando por el principio de supremac�a constitucional, expulse del ordenamiento jur�dico, todas aquellas normas contrarias a los preceptos, principios y valores contenidos en la Ley Fundamental del ordenamiento jur�dico boliviano, sin descartar que el legislador pueda incurrir tambi�n en vulneraci�n de estos preceptos (arts. 210 y 211 de la CPE), lo que en el presente caso se reitera no existe en los t�rminos alegados por el accionante.
III.7.4. Juicio de constitucionalidad por regulaci�n de materia ajena en Ley Financial
El accionante, al respecto manifiesta que una ley Financial como la 211 de Presupuesto General del Estado para la Gesti�n 2012, pese a tratarse sobre finanzas p�blicas, introdujo regulaci�n ajena, con la expresa pretensi�n de modificar el derecho constitucional a la consulta previa y obligatoria de los pueblos ind�gena originario campesinos en relaci�n a la afectaci�n de su territorio y de la poblaci�n en general cuando el medio ambiente se vea afectado por un emprendimiento.
Al respecto, en el Fundamento Jur�dico III.6 de la presente sentencia, se estableci� que la Ley General del Presupuesto del Estado tiene una naturaleza propia, cual es de regular la actividad financiera del sector p�blico estatal exclusivamente y no otros aspectos que no correspondan a la materia.
En ese mismo sentido tambi�n se pronunci� la Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-006/12 de 18 de enero, desarrollada tambi�n en el mismo fundamento jur�dico, que estableci� que una ley general de presupuesto, en virtud al principio de unidad de materia, debe circunscribirse a su objeto y no rebasar el fin que con ellas se persigue.
En el caso presente, la Ley 211 de Presupuesto General del Estado para la Gesti�n 2012, en su disposici�n adicional S�ptima regula, el proceso de consulta en materia hidrocarbur�fera, materia que es distinta a su naturaleza, de donde se advierte que al haber regulado materia distinta a su objeto, vulnera tambi�n el principio de unidad de materia que rige para dicha ley; en consecuencia, al no ser materia propia de una ley del Presupuesto, la consulta en materia hidrocabur�fera, regulada en la Disposici�n Adicional S�ptima, el proceso de consulta en materia hidrocarbur�fera, corresponde expulsarlo de la ley General del Presupuesto de la gesti�n 2012.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Plena; en virtud a la autoridad que le confieren la Constituci�n Pol�tica del Estado Plurinacional de Bolivia y el art. 12.1 de la LTCP, resuelve:
1� Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la Disposici�n Adicional S�ptima de la Ley 211 de 23 de diciembre de 2011, Ley del Presupuesto General del Estado para la gesti�n fiscal 2012, en la parte de su par�grafo I. que se�ala: ��no se admitir� la discusi�n de otros temas que no sean de competencia de la Autoridad Competente y otros no relacionados a la implementaci�n de la actividad hidrocarbur�fera y de otros sectores��, con los efectos previstos en el art. 107.3 de la LTCP; y,
2� Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD de la Disposici�n Adicional S�ptima de la se�alada Ley, en la parte de su par�grafo II. que se�ala: ��Si no se llegara a la suscripci�n del Convenio de Validaci�n de acuerdo por las razones antes mencionadas, se continuar� con el procedimiento para la elaboraci�n y aprobaci�n del EEIA conforme a la normativa vigente.�, con los efectos previstos en el art. 107.3 de la LTCP.
Reg�strese, notif�quese y publ�quese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Se hace constar que no intervienen el Presidente, Dr. Ruddy Jos� Flores Monterrey y la Magistrada, Dra. Neldy Virginia Andrade Mart�nez, ambos por encontrarse de viaje en misi�n oficial y el Magistrado, Dr. Gualberto Cusi Mamani, por excusa declarada legal.
Fdo. Soraida Rosario Ch�nez Chire
MAGISTRADAFdo. Ligia M�nica Vel�squez Casta�os
MAGISTRADAFdo. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADAFdo. Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
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